У процесі здійснення суб’єктами господарювання своєї діяльності нерідко виникає необхідність з’ясування того, чи наділене дане утворення статусом юридичної особи, чи це спілка фізичних осіб (скажімо, товариство з необмеженою відповідальністю у Великобританії), якщо так, чи є воно вітчизняним або іноземним суб’єктом права, тобто яка його національність.
Під національністю юридичної особи розуміється її належність до певної держави. В міжнародному приватному праві застосовується низка критеріїв для визначення національності (державної належності) юридичної особи: а) місця заснування – юридична особа має національність тієї країни, за правом якої вона була створена (зареєстрована, інкорпорована); б) місцезнаходження – національність визначається по країні, в якій розташований її виконавчий орган; в) місця діяльності – національністю вважається національність тієї країни, в якій юридична особа здійснює свою основну діяльність; г) контролю – за цим критерієм визначається національність юридичної особи за державною належністю її засновників (учасників). За вітчизняним законодавством в Україні теж використовуються різні критерії для поділу юридичних осіб на "своїх" і іноземних. Так, Закон від 16 квітня 1991 року "Про зовнішньоекономічну діяльність" у ст.1 визначає іноземних суб’єктів господарської діяльності як суб’єктів, що мають постійне місцезнаходження чи постійне місце проживання за межами нашої держави. Постійним місцезнаходженням при цьому вважається те місце, де знаходиться офіційно зареєстрований головний орган управління суб’єкта господарювання.
Закон України від 22 травня 1997 року "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначає нерезидентами юридичні особи та суб’єкти підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходження за межами України, які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави. Таким чином, тут застосовуються два критерії – місця знаходження та місця заснування.
В міжнародних договорах за участю України використовуються і інші критерії.
3. Визнання іноземних юридичних осіб
Тривалий час формування, що одержали правовий статус юридичної особи в одній країні, не визнавалися суб’єктом права в іншій, і тому не мали можливості здійснювати господарську та іншу діяльність за кордоном. Це можна пояснити сутністю юридичної особи як фіктивного, штучного суб’єкта права певної держави, її національного правопорядку.
Однак в наш час – час глобалізації господарських зв’язків питання про визнання іноземних юридичних осіб вирішується як за внутрішнім законодавством, так і в міжнародних договорах. За загальним принципом міжнародного приватного права іноземні юридичні особи визнаються безумовно і автоматично. Підприємство, організація чи інша сукупність фізичних осіб, що одержали статус юридичної особи в одній державі, визнаються суб’єктами права і в інших. Вони підтверджують свій статус витягом з торгового, банківського чи судового реєстру тієї держави, яка надала їм цей статус, а також засновницькими документами, засвідченими в установленому порядку.
Торговельні реєстри, скажімо, в ФРН, Австрії ведуть суди, у Швейцарії – суди та адміністративні органи. Витяги з них повинні містити необхідні відомості щодо назви фірми, виду товариства чи компанії, змісту діяльності, інформацію про основний капітал, зазначення осіб, які відповідають за цю діяльність, та осіб, які мають право підпису договорів, інших документів. Витяг з реєстру, який подається в організації України, має бути засвідченим відповідно до законодавства країни його видачі, викладений українською мовою та легалізований у консульській установі України. Він може бути засвідченим в посольстві відповідної держави в Україні та легалізований в нашому Міністерстві закордонних справ.
Законодавство, що застосовується до іноземних юридичних осіб, визначається: 1) їх особистим законом (статутом) – законом країни державної належності або 2) законом держави, на території якої здійснюється їхня діяльність.
Особистий закон визначає: а) чи наділене дане утворення правами юридичної особи; б) порядок його створення і припинення; в) органи управління; г) режим майна; д) обсяг правоздатності, тобто є вона загальною чи спеціальною та ін. Загальна правоздатність – це можливість набувати будь-які права та обов’язки, сумісні з сутністю суб’єкта. Законодавство іноземних держав свідчить про те, що в більшості з них такі суб’єкти володіють загальною правоздатністю. Така правоздатність передбачена і Цивільним кодексом України (ст. 91).
Спеціальна правоздатність означає можливість набуття суб’єктом прав та обов’язків у відповідності з цілями, визначеними в законі, договорі чи статуті. Такою правоздатністю наділяються, як правило, організації – юридичні особи, які не здійснюють господарської діяльності як основної. В такому випадку вона має відповідати цілі цієї організації.
Допуск іноземної юридичної особи до здійснення господарської чи іншої діяльності на території іншої країни і порядок такої діяльності регламентується законодавством цієї країни, тобто застосовується закон місця здійснення діяльності. Разом з тим юридична особа не може мати за кордоном більше прав, чим вона мала б за особистим статутом.
В Україні види господарської діяльності, які можуть здійснюватися іноземними суб’єктами господарювання визначені в Законі "Про зовнішньоекономічну діяльність". До них ст.4 Закону відносить, зокрема: експорт та імпорт товарів, капіталів; надання іноземними суб’єктами господарювання суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності України виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, маркетингових, експортних, посередницьких та інших послуг, які прямо і виключно не заборонені законодавством України, та спільну підприємницьку діяльність з ними, що включає проведення спільних господарських операцій та спільне володіння майном як на території України, так і за її межами; наукову, науково-технічну, науково-виробничу та іншу кооперацію; підприємницьку діяльність на території України, пов’язану з наданням ліцензій, патентів, "ноу-хау", торговельних марок та інших нематеріальних об’єктів власності.
Іноземні суб’єкти господарювання можуть здійснювати діяльність посередників та самі займатися посередницькою діяльністю.
Законодавством України передбачаються і інші види господарської діяльності за участю "іноземного елемента". Так, Закон України від 16 липня 1999 року "Про концесії" передбачає можливість іноземних суб’єктів господарювання – інвесторів брати участь в здійсненні діяльності по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) певних об’єктів державного та комунального майна на умовах договору концесії з органом виконавчої влади або відповідного органу місцевого самоврядування. Відповідно до Закону України від 14 вересня 1999 року "Про угоди про розподіл продукції" зазначені суб’єкти можуть проводити пошуки, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр за договором з Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування за власний рахунок і на власний ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини виробленої продукції.
4. Представництва іноземних суб’єктів господарської діяльності
Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" (ст. 5), інші нормативно-правові акти України та міжнародні угоди передбачають можливість відкриття представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності (фірм, компаній), через які повністю або частково здійснюється їх господарська діяльність. Ці представництва підлягають державній реєстрації згідно з Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні, затвердженої наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків і торгівлі від 18 січня 1996 року.
Для реєстрації представництва іноземний суб’єкт господарювання має подати до Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України такі документи: а) заяву з проханням про реєстрацію представництва із зазначенням назви та адреси фірми, її місцезнаходження, міста, в якому буде відкрито представництво, сфери діяльності фірми, мети відкриття і сфери діяльності представництва; б) витяг із торговельного (банківського) реєстру країни місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) іноземного суб’єкта господарювання; в) довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок цього суб’єкта; г) доручення на здійснення представницьких функцій в Україні, оформлене за законом країни, де офіційно зареєстровано контору іноземного суб’єкта господарської діяльності.
Ці документи мають бути нотаріально засвідчені за місцем їх видачі, легалізовані належним чином у консульських установах, які представляють інтереси України, в перекладі українською мовою, завіреним печаткою офіційного перекладача.
За результатами розгляду заяви виноситься рішення про реєстрацію представництва іноземного суб’єкта господарювання або про відмову в його реєстрації. Відмова в реєстрації або неприйняття рішення у встановлений строк може бути оскаржено в суді України.
Зареєстрованому представництву іноземного суб’єкта господарювання видається свідоцтво про реєстрацію встановленого зразка Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України, яке є підставою для відкриття поточних рахунків в банках України, безмитного провезення устаткування та іншого майна, яке тимчасово ввозиться на територію України.