На основе анализа рассмотренных нами ранее подходов к понятию «информации» можно сделать вывод о характере «маркетинговой информации», а именно, что это должны быть сведения (нередко ограниченного доступа) о рыночных позициях самого потребителя информации и его контрагентов по рынку, которые (сведения), обеспечивая рост уровня определенности в суждения о наблюдаемых процессах и явлениях, могут использоваться им для укрепления или расширения своих позиций на рынке, и в частности, для лучшего согласования его возможностей и интересов с потребностями и интересами потребителей его продукции (работ, услуг).
Таким образом, исходя из того, что цель договора определяет его содержание и выражается в его предмете, необходимо признать, что предмет маркетингового договора шире, нежели только информация о рынке. Кроме того, необходимо учитывать, что в результате предоставления как информационных, так и маркетинговых услуг заказчик получает от исполнителя информацию, которая может иметь сложный характер.
Из сказанного следует, что услуги по маркетинговым исследованиям и информационные услуги тесно связаны между собой и могут оказываться как самостоятельно, так и в совокупности. Поэтому по договору маркетинга исполнитель осуществляет не просто сбор и обработку данных, но и на основании имеющийся первичной и полученной вторичной информации проводит исследования, результатом которых становятся выводы и рекомендации, необходимые заказчику для принятия управленческих решений, т.е. исполнитель, передает результат работ, который выражается в форме отчета или заключения о проведенном исследовании.
При этом следует отметить, что маркетинговый договор не является разновидностью подряда, хотя предметом является результат, но результат иного свойства – нематериальный, который, по словам Е.Г. Шаболовой, позволяет заказчику правильно формировать и реализовывать свою маркетинговую стратегию[42]. В этом смысле к договору на проведение маркетинговых исследований в субсидиарном порядке применяются нормы гл. 37 ГК РФ.
Для оформления договорных отношений, связанных с проведение маркетинговых исследований, немаловажное значение имеет и анализ самих работ, которые базируются на применении специфических средств и приемов, в том числе широкого арсенала научных методов, включая эксперимент, методы наблюдения, экспертных оценок, методы экономико-математического моделирования (например, корреляционно-регрессионного анализа, логисчтической функции) и т.д. Поэтому следует признать, что маркетинговые услуги в своем творческом, исследовательском начале более близки к научно-исследовательским работам[43], между тем они имеют и свои особенности.
В своей работе Е. Чураева[44] выделяет признаки, отличающие маркетинговые исследования от научно-исследовательских работ: во-первых, маркетинговые исследования хотя и проводятся с использованием научных методов и требуют творческого подхода, «однако в результате проведения маркетинговых исследований не возникает нового объекта интеллектуального творчества»; во-вторых, «предмет договора на выполнение маркетинговых исследований всегда четко определен, в то время как предмет договора на выполнение научно-исследовательских работ носит неопределенный характер»[45]; в-третьих, «как правило, результат маркетинговых исследований предназначен только для решения конкретной проблемы, а научный результат предназначен для многократного использования в определенных ситуациях».
Из всего вышеизложенного мы видим, что в современной цивилистической литературе сформировался подход, согласно которому договор информационных услуг (договор маркетинга) относится к непоименованному смешанному договору[46].
Следует так же указать, что непоименованные договоры – это не единственный способ расширить перечень договорных моделей. Действующий ГК РФ предусматривает возможность заключение смешанного договора, который довольно широко представлен в судебно-арбитражной практике. Как показывает анализ конкретных судебных постановлений, встречаются смешанные договоры, сочетающие в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг[47].
2.2 Субъекты договора о возмездном оказании информационных услуг
Субъектами договора о возмездном оказании информационных услуг являются: исполнитель (услугодатель) и клиент (услугополучатель). ГК РФ не закрепляет за собой особых требований, к субъектному составу обязательств по возмездному предоставлению услуг.
Так как в обязательствах при предоставлении услуг результат неотделим от деятельности исполнителя, а процесс потребления оказываемой услуги происходит, как правило, в момент его предоставления, где важнейшую роль начинает играть личность исполнителя: его профессиональные данные, наличие опыта, знания тенденций рынка и т.д. Поэтому существует общее правило на личное исполнение обязательства по оказанию услуг, которое закрепляет за собой ГК РФ[48]. В то же самое время обязательство при предоставлении услуг не возникает лично-доверительного характера, так как в отношениях клиента и исполнителя может и не присутствовать никакой личной связи. Главная суть заключена в том, что заказчика начинает интересовать не просто выполненная услуга, а услуга, выполненная непосредственно тем специалистом, к которому он обратился. Например, большая часть отечественных фирм, занимающихся оказанием информационных услуг, проводят маркетинговые исследования рынка и предоставляют их результаты в виде готовых баз данных заинтересованным пользователям. Назначение баз данных во многом предопределяет стратегию формирования их содержания. Электронные базы данных целесообразно использовать для хранения больших массивов однородных данных, и в этом случае интеллектуальная собственность составляет, как правило, сравнительно небольшую часть обрабатываемой информации. Как отмечает В.О. Калятин и Е.А., Войниканис, данные оказываются востребованными не из-за своей уникальности, а в силу актуальности, при этом главным критерием ценности, по мнению авторов, «…становится обеспечение индивидуального доступа к любому из многих тысяч информационных элементов, содержащиеся в базе данных»[49]. По нашему мнению, это приводит к тому, что правовой институт баз данных рассматривается как особый вид интеллектуальной собственности[50]. Электронные базы данных обеспечивают само существование электронной коммерции и используется как для электронных он-лайн-услуг, так и для электронного заказа различных товаров с последующей их передачей. Основным объектом в данной сфере является информация, которую заказчик сам определяет для разрешения заданной проблемы. Соответственно и оплачивается услуга должным образом, в зависимости от того насколько качественно была проделана работа исполнителя.
Также стороны могут заключать договоры о пользовании автоматизированными системами, компьютерными сетями, а также отдельно могут, обговорены условия передачи информации на материальных носителях и консультационные услуги. Однако, как отмечает С.В. Алексеев, отношения, складывающиеся между заказчиком и специализированной организацией по поводу проведения маркетинговых исследований, не укладываются только в рамках отношений, связанных с возмездным оказанием услуг[51]. В данном случае речь идет об информации, получаемой по договору маркетинга. В этом случае договором охватывается не только передача сведений, но и вопросы их получения, поскольку заказчик заинтересован в приобретении конкретной, предназначенной только для него информации. Они предполагают комплексную договорную конструкцию, для уяснения которой необходимо, прежде всего, определить и проанализировать существенные для таких исследований моменты. Речь идет, прежде всего, об имеющихся различиях между информацией, используемой в маркетинговой деятельности, и информацией, полученной в результате проведения маркетинговых исследований.
Так же примеры взаимоотношений субъектов договора о возмездном оказании информационных услуг прослеживаются и в судебной практике. Так между ЗАО «Сани Хипо» - истцом и ООО «Лавка Жизни» - ответчиком заключен договор, согласно которому предметом является проведение маркетинговых исследований и разработка новой идеи и дизайна товара для выхода на рынок в новом качестве. По договору истец обязался оплатить разработку дизайна упаковки и маркетинговые исследования. Дополнительными соглашениями к договору стороны установили срок разработки дизайна и текст упаковки с обязательным оформлением акта приема-передачи выполненных работ. В установленный срок ответчик направил истцу результаты работ и акт выполненных работ, который истцом не был подписан. Претензией к акту приема-передачи выполненных работ истец отказался от расторжения договора.
При таких обстоятельствах суд правильно, в соответствии с требованиями ст. 310, 421, 779 – 781 ГК РФ, отказал в удовлетворении иска, поскольку работы, предусмотренные договором, ответчик выполнил. Утверждения заявителя о том, что суд неправомерно применил ст. 782 ГК РФ, судебная коллегия считает несостоятельным[52].
Отсутствие договора об оказании маркетинговых услуг как самостоятельного договорного вида, тем не менее, позволяет судам правильно квалифицировать его правовою природу и применить аналогию закона.
2.3 Форма и содержание договора о возмездном оказании информационных услуг
Договор о возмездном оказании информационных услуг является - консенсуальным, двусторонним, возмездным.