В соответствии с определением, сформулированным И.Б. Новицким, смешанным называется «договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом типичных договорных отношений»[53]. Аналогичным образом сущность смешанного договора определял и В.А. Ойгензихт, отмечая, что этот договор «порождает различные обязательства, входящие в состав нескольких урегулированных законом типовых договорных отношений»[54]. Конструкция смешанного договора может включить в себя различное количество договоров, которые составляют множество вариантов обязательств одинаковых и (или) различных классификационных уровней. Следовательно, можно констатировать, что смешанный договор является сложно-структурной сделкой, т.е. особой интеграционной совокупностью правопорождающих фактов, приводящих к возникновению сложной облигаторной конструкции[55].
Законодательная формулировка конструкции смешанного договора представлена в п.3 ст. 421 ГК РФ, в котором указано, что смешанный договор состоит из отдельных элементов различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. При этом под элементами должны подразумеваться «не отдельные изолированные обязанности, включенные в содержания того или иного договора, а определенная их совокупность, характерная для соответствующего договора»[56]. Как указывает Е.А. Суханов, смешанный договор представляет собой единый договор: это не конгломерат нескольких договоров (сделок), зафиксированных в одном документе, а особое системное правовое явление, сложно-структурный, но единый договор (сделка) – договор на возмездное оказание информационных услуг[57]. Под совокупностью элементов соответствующего договора следует признать все императивные правила, относящиеся к договору, в том числе и правила о существенных условиях и условиях, отражающих специфику договора.
С учетом вышеизложенного нам представляется необходимым воспроизвести позицию Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева по данному вопросу: «С точки зрения внутреннего строения смешанный договор можно рассматривать как гражданско-правовой договор, который содержит разные условия нескольких договоров, но в то же время все эти условия относятся к одним и тем же лицам»[58]. Следовательно, по нашему мнению, элементы других договоров в рассматриваемом нами договоре есть не что иное, как другие сделки, входящие в структуру договора на возмездное оказание информационных услуг в качестве ее частей[59].
Аналогично понимая структуры договора на возмездное оказание маркетинговых услуг придерживается Ю. Андреев: «Этот вид договора не предусмотрен действующим российским законодательством, и в таких случаях, суды исходят из правовой доктрины о возможности существования непоименованных смешанных договоров (ст. 421 ГК РФ)»[60].
Е.В. Орлова также отмечает, что маркетинг может быть составной частью и других видов деятельности: «…маркетинг представляет собой предпринимательскую деятельность, которая управляет продвижением товара и услуг от производителя к потребителю»[61]. Исходя из этого, напрашивается, что маркетинговые услуги могут по своей сути быть разными – это и посреднические услуги, услуги по сбыту и поставке продукции, информационные услуги, услуги по управлению производством и другое. Современная маркетинговая практика показывает, что при разработке такого комплексного соглашения стороны активно используют элементы договоров, в том числе регламентированных в указанных главах ГК РФ[62].
Глава 3. Особенности заключения, исполнения и расторжения договора об оказании рекламных услуг
3.1 Порядок заключения договора об оказании рекламных
услуг
В то же время отсутствие четкой правовой регламентации и сложившейся практики составления соответствующего договора создает для его участников значительные сложности в порядке его заключения и исполнения.
Для оптимального правового регулирования отношений рассмотрим особенности некоторых условий договора на возмездное оказание маркетинговых услуг.
Исходя из сложной по своей природе правовой конструкции, а также норм, применяемых к договору данного вида, такими условиями являются: предмет, особые условия о конфиденциальности, срок действия договора, размер вознаграждения, порядок сдачи и приемке приведенных исследований. Остановимся на некоторых из них.
Предмет договора, исходя из данного нами определения, носит смешанный характер: во-первых, это работы по исследованию рынка, т.е. сама деятельность исполнителя, во-вторых, результат проведения исследований – маркетинговая информация, включая выводы и рекомендации, оформленные виде отчета о проведенном исследовании.
Как показывает практика, предмет договора формулируется сторонами таким образом, чтобы четко определить рамки исследования, а именно территорию его проведения ( район, отдельный регион, конкретно отрасль хозяйства, вид деятельности и т.д.) и направления маркетинговой деятельности, касающиеся получения информации о возможностях и перспективах ведения интересующей заказчика деятельности.
Таким образом, в отличие от договора подрядного типа предметом договора на оказание маркетинговых услуг является информация.
Специфика отношений, связанных с применением заказчиком маркетинговой информации и других результатов маркетингового исследования обусловливает необходимость соблюдения сторонами условий конфиденциальности[63]. При этом следует отметить, что в цивилистической науке условия договора конфиденциальности информации практически не разработаны. Важность согласования такого условия подчеркивают авторы работ, посвященных договорам о выполнении НИОКР[64] и маркетинговых исследований[65]. К составляющим конфиденциальность маркетинговой информации могут относиться: рыночная стратегия; планы рекламной деятельности; планы обеспечения конкурентных преимуществ по сравнению с продукцией других фирм; методы работы на рынках; планы сбыта продукции; анализ конкурентоспособности выпускаемой продукции и т.д.
Из числа сведений, составляющих коммерческую тайну, исключаются те, которые не являются коммерчески ценными, т.е. важными для интересов осуществления предпринимательской деятельности. Носителями информации, составляющим коммерческую тайну являются документы, технологии, материальные объекты, в том числе и физические поля, в которых эта информация находит свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов[66]. Конфиденциальной является и информация о том, кто является инициатором проведения таких исследований.
В то же время необходимо учитывать, что конфиденциальный характер маркетинговой информации проявляется только в том случае, если обладатель такой информации для ее создания затратил определенные усилия. При это объектом правовой защиты является не только сама информация, но и затраты, связанные с ее созданием. Поэтому при составлении договора следует предусмотреть условия о нераспространении исследователем третьим лицам как данных, полученных в ходе проведения исследования, так и выводов, сделанных на их основании, кроме тех случаев, когда на это имеется предварительное письменное согласие клиента-заказчика (это уже установление требования о соблюдении конфиденциальности маркетинговой информации[67]). Таким образом, возможность существования данных соглашений детерминируется тем, что конфиденциальность – это, прежде всего, требование, облегченное формой обязательства.
Показатели эффективности работы исполнителей оцениваются по правильности составления итогового отчета.
В качестве примера можно указать на одно из дел, рассмотренных кассационной инстанцией. Между заказчиком и исполнителем был заключен договором, в соответствии с условиями которого исполнитель обязан проводить консультации в области изучения рынка потребителей ковровой продукции. По прошествии месяца между исполнителем и заказчиком подписан акт приема-передачи услуг по названному контракту, после чего заказчик предъявил иск о взыскании своего вознаграждения. Суд первой инстанции, отказывая в иске, сослался на то, что истец не представил доказательств выполнения услуг по маркетинговому исследованию. Материалы дела не позволяют установить, в чем конкретно выражались оказанные услуги, а стоимость маркетинговых услуг по спорному контракту не сопоставимо с объемами производства продукции и размерами получаемой прибыли от осуществления предпринимательской деятельности.
Суд кассационной инстанции, оставляя жалобу без удовлетворения, указал на крайне недобросовестно поведение сторон: в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие фактическое выполнение услуг, предусмотренные спорным контрактом; нет никаких документов, свидетельствующих о том, что исполнитель предпринимал какие-либо действия по изучению рынка потребителей ковровой продукции и собрал информацию о его особенностях с целью передачи ее заказчику; к акту не приложены документы содержащий конкретный перечень потребителей продукции, производимой заказчиком, определяющие объемы и ассортимент продукции по каждому потребителю; отсутствует список сотрудников истца, непосредственно исполнивших работу в рамках спорного контракта. То обстоятельство, что информация об оказанных услугах передавалась «на магнитных носителях», как это предусматривалось контрактом не освобождало истца от обязанности предоставить суду доказательства оказания этих услуг[68].