В пункте 1 абзаца первого статьи 14, пунктом 1 абзаца первого статьи 15 закона «о милиции» закреплены права применять специальные средства и огнестрельное оружие соответственно для отражения нападения на граждан и угрозы такого нападения. Интересным остается тот факт, что согласно указанным статьям специальные средства можно применять только когда нападение уже совершается, а огнестрельное оружие, для защиты от нападения, опасного для жизни и здоровья. Таким образом, при угрозе нападения на гражданина, опасного для жизни или здоровья сотрудник ОВД имеет право применить огнестрельное оружие, с целью защиты от нападения, а специальные средства применить нет. Данный факт противоречит обязанности сотрудника ОВД стремиться к минимизации причинения вреда посягающему. Исправить данную коллизию путем расширения условий применения специальных средств условиями применения огнестрельного оружия. В проекте закона «о полиции» данная проблема решена именно этим путем. В части 2 статьи 20 и части 3 статьи 21 разрешается использовать менее опасные средства для исполнения задач возложенных на полицию в случаях, когда разрешено использовать более опасные.
Однако содержание пункта первого части 1 статьи 23 предоставляет право применить огнестрельное оружие для защиты другого лица либо себя от нападения, создающего непосредственную угрозу причинения тяжкого вреда здоровью или смерти. В таком случае сотрудник милиции для применения огнестрельного оружия для защиты должен убедиться, что нападение может причинить тяжкий вред здоровью, или смерть. Это снижает степень юридической защищенности сотрудника, что в свою очередь может заставить сотрудника воздержать от применения оружия, и это в свою очередь может повлечь причинения вреда здоровью лица, на которого производиться нападение. Данная проблема может быть решена только внесением изменений в проект закона «о полиции», а именно в пункт 1 части 1 статьи 23 изменив формулировку на следующее содержание: «для защиты граждан, или самого себя от нападения, опасного для их жизни или здоровья».
В состоянии необходимой обороны сотрудник ОВД имеет право вместо специальных средств и огнестрельного оружия, установленных правительством РФ, применять любые подручные средства – абзац 5 статьи 14 закона «о милиции». Согласно части 7 статьи 23 проекта закона «о полиции» сотрудник имеет право применять, при отсутствии огнестрельного оружия, состоящего на вооружении полиции, вправе применять иное оружие, находящееся у него на законных основаниях. Отсутствует разрешение использование предметов вместо специальных средств, однако составитель проекта закона «о полиции», возможно частью 3 статьи 21 имел в виду и использование иных предметов вместо специальных средств.
Угроза применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, в том числе производство предупредительного выстрела в установленных законом случаях будет считаться необходимой обороной, так как цель данной угрозы прекратить общественно опасное поведения лица, в отношении которого применяется угроза. Так же это может исключить сопротивление при задержании, что снизит риск причинения вреда непосредственно при задержании лица. В законе «о милиции» данная ситуация поглощается правом применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия при задержании лица застигнутого на месте преступления различных категорий или иных оснований.
В законе «о милиции» устанавливается порядок и пределы применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия. Например, сотрудник милиции не имеет права применять огнестрельное оружие в отношении женщин за исключением группового или вооруженного нападения. В соответствии с пунктом 4 Постановления пленума верховного суда СССР от 16 августа 1984 г. N 14 сотрудник ОВД не подлежит уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, если он действовал в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основание и порядок применения силы и оружия. Логически это означает, что в ситуации, когда был нарушен порядок применения огнестрельного оружия, но не было превышения мер необходимой обороны, правоприменителю предписывается усматривать превышение пределов необходимой обороны, что противоречит и закону, и здравому смыслу.[15] Данный пункт постановления пленума верховного суда противоречит не только уголовному закону, но и статье 24 закона «о милиции», части 5 статьи 32 проекта закона «о полиции», которые распространяет на сотрудника ОВД нормы о необходимой обороне. Данную проблему можно решить внесение изменений в постановление суда, изменив предложение об ответственность сотрудника ОВД в состоянии необходимой обороны при применении оружия на следующее: «Следует иметь в виду, что вышеуказанные лица не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, не зависимо от того действовали ли они в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основание и порядок применения силы и оружия или нет».
В законе «о милиции» указаны перечень условий запрещающих применение специальных средств и огнестрельного оружия: в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности, несовершеннолетних, если они не оказывают вооруженное сопротивление или группового или вооруженного нападения опасного для жизни и здоровья. Однако А.З. Ваксян, член Международного союза адвокатов, говорит, что: «Необходимая оборона допустима против неправомерных действий любых лиц, в частности должностных, малолетних, недееспособных, женщин, стариков и других»[16]. Согласно этому, если сотрудник ОВД причинит вред в состоянии необходимой обороны с использованием огнестрельного оружия в отношении женщины, которая не совершала группового или вооруженного нападения, то сотрудник не должен привлекаться к уголовной ответственности. Это правильно, но сотрудник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, а согласно указанному постановлению пленума верховного суда СССР вовсе будет привлечен к уголовной ответственности.
Сотрудник ОВД имеет право причинить вред путем применения физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия, не зависимо от того находился он при исполнении служебных обязанностей или нет в состоянии необходимой обороны. Дынный факт подтверждает часть 3 статьи 37 УК РФ, статья 24 закона «о милиции», часть 5 статьи 32 проекта закона «о полиции». Однако вместе с этим существует ряд противоречий:
1. Не наделения правами применения специальных средств, когда сотрудники имеют право применять огнестрельное оружие, что противоречит принципу минимизации ущерба при применении физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия.
2. В проекте закона «о полиции» для применения огнестрельного оружия с целью предотвращения необходимо определить степень тяжести вреда, который может быть применен вследствие данного нападения. Данное обстоятельств может побудить сотрудника не использовать огнестрельное оружие, из-за чего может быть причинен вред. Так же необходимо предотвращать и преступления связанные с нападением опасного для жизни и здоровья, когда вред будет средней или небольшой тяжести, в этих целях может возникнуть необходимость применения огнестрельного оружия, а проект закона устанавливает запрет.
3. Не возможность применения специальных средств не входящих в перечень утвержденный правительством РФ в соответствии с проектом закона «о полиции».
4. Противоречие норм установленных в УК РФ и законе «о милиции» с нормой, установленной в постановлении верховного суда СССР. Касательно признания необходимой обороны в отношении сотрудника ОВД, нарушившего порядок и пределы применения огнестрельного оружия, но не вышедший за пределы необходимой обороны.
Данные противоречия могут быть устранены приведенными в данной работе путями, а именно внесением изменений в нормативно-правовые акты. Или конкретизацией норм в подзаконных нормативных актах.
В соответствии с частью первой статьи 39 УК РФ под крайней необходимостью понимается причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства. Крайняя необходимость признается правомерной, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами, и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.
Под превышение пределов необходимой обороны понимается совершение умышленных действий, которые явно не соответствовали характеру и степени общественно опасного посягательства.
К правомерности крайней необходимости предъявляются более жесткие требования, чем к необходимой обороне. Эти требования (условия) делят на две группы:
1. Условия, относящиеся к грозящей опасности:
a. Наличность опасности. Наличность означает, что опасность исходит от конкретного физического лица;
b. Действительность опасности. К действительному посягательству следует относит посягательства, когда существует реальная угроза правоохраняемому интересу.
2. Условия, относящиеся к действиям по ее устранению:
a. Защищать можно только охраняемые уголовным законом блага (ценности);