За неосторожное преступление, совершенное во исполнение незаконного приказа, исполнитель уголовной ответственности не несет. К уголовной ответственности в этом случае привлекается только лицо, отдавшее незаконный приказ.
Встречаются случаи, когда при исполнении приказа или распоряжения причинен вред правоохраняемым интересам, и при этом исполнитель вышел за рамки предписанного ему поведения. Если вред причинен именно действиями, находившимися за границами положений приказа, ч. 1 ст. 42 УК применению не подлежит и уголовную ответственность несет именно исполнитель.
Так же следует учитывать, что приказ (распоряжение) далеко не всегда подробно и детализировано регламентирует поведение человека, обязанного подчиняться. В каждом властном предписании, например, нет необходимости указывать, какие правила безопасности выполнения работ должен соблюдать исполнитель. Эти правила регламентированы в нормативных актах. Поэтому, если выполняя приказ, исполнитель пренебрегает такими правилами и в результате причиняет вред, он подлежит уголовной ответственности. Поскольку причинная связь между властными предписаниями лица, отдавшего приказ (распоряжение), и причиненным вредом отсутствует, нет оснований для его уголовной ответственности.
Статья 24 закона «О милиции» распространяет на сотрудников ОВД норму, закрепленную в статье 41 УК РФ. В статье 25 закона «О милиции» указанно то, что сотрудник ОВД подчиняется только непосредственному и прямым начальникам. Данное положение подчеркивает признак необходимый для признания совершения преступления лицом во исполнении приказа или распоряжения указывающий на обязательность приказа, надлежащие лицо отдавшее данный приказ.
В абзаце третьем этой же статьи закреплен запрет исполнять незаконные приказы: «При получении приказа явно противоречащий закону, сотрудник милиции обязан руководствоваться законом». Явно противоречащий закону означает совершено очевидный для всех, не может быть и речи о таких преступлениях, как убийство, причинение вреда здоровью, получение взятки и других деяниях, преступность которых очевидна.[31]Данное обстоятельство указанно и в проекте закона «о полиции» в пункт 4 статьи 6.
Однако судом был оправдан Ю за совершение преступления предусмотренного пунктом, который совершил следующее деяние:
По указанию В (начальник отдела по борьбе с экономическими преступлениями)Ю (старшему группы по выявлению экономических преступлений на потребительском рынке) склонил М (лицо выпускающая немаркированную водку) к даче взятке в размере 5000 рублей, которые он должен был передать В. После чего Ю разделил сумму на 3 части, передав З. и Х. (сотрудники группы по выявлению экономических преступлений на потребительском рынке), которые по указанию Ю не стали документально закреплять факт не законного производства водки, по 1650 рублей, он сказал чтобы они передали эти деньги В.
Согласно пункту 8 постановления пленума верховного суда РФ от 10 февраля 2000 года Ю, З, и С должны быть привлечены как соучастники преступления, так как они непосредственно выполняли объективную сторону данного преступления, осознавали что не привлечение М к ответственности не законно. Так как З и С не знали о получении взятки сразу, не договаривались, то предварительный сговор здесь не имеет места. Следовательно, их необходимо привлечь к уголовной ответственности по следующим статьям: В часть 3 статьи 33 часть 1 статьи 290 УК РФ; Ю, З, С часть 1 статьи 290 УК РФ.
В редакции УК РФ от 22 июля 2010 года появилась новая статьи 186.1 – не исполнение сотрудником ОВД приказа. К ответственности привлекается только сотрудник ОВД не исполнивший законный приказ, последствий неисполнения которого причинили существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым интересам общества или государства. Данная статья не противоречит 42 статье УК РФ, так охватывает только законные приказы или распоряжения.
В части 1 статьи 42 УК РФ указывается на ответственность лица давшего незаконный приказ, в случае если начальник дал законный приказ, который повлек причинения вреда, то необходимо рассматривать обстоятельства, возможно, этот приказ был отдан во избежание противоправного деяния, или устранения опасности. В таком случае необходимо будет рассматривать вопрос о необходимой обороне или крайней необходимости.
Сотрудники ОВД – сотрудники государственных органов, а следовательно их деятельность на прямую связанна с дачей, получением и исполнением приказов и распоряжений. Исходя из этого возможно возникновение ситуации, когда сотруднику отдается приказ, который является не законный. Закон указывает на обязанность сотрудника не исполнять этот приказ, а действовать в соответствии с законом. В случае, когда сотрудник не знал о незаконности приказа, то сотрудник освобождается от ответственности на причинения вреда во исполнение приказа.
Статья 19 Конституции РФ закрепляет равенство всех перед законом. Исходя из этого, а так же конкретизирующей нормы статьи 24 закона «О милиции» обстоятельства исключающие преступность деяния распространяются и на сотрудников ОВД. К сожалению, данной нормы нет в проекте закона «О полиции», а так как в УК РФ указывает круг лиц только в статье 37 – необходимая оборона. В статье 4 закрепляющий принцип равенства всех перед законом говориться: «Все лица, совершившие преступления, равны перед законом», ни чего не говориться в отношении других, ведь лицо причинившее вред при обстоятельствах исключающих преступность деяния не является лицом, совершившим преступление, в данном случае необходимо додумывать распространение данных норм на всех. Значит, после принятия закона «О полиции» нормативно не будет конкретизировано право сотрудника причинять вред в состоянии крайней необходимости, физическом и психическом принуждении, обоснованном риске и ссылаться можно будет только на Конституцию.
Относительно возмещения вреда, то так же данный вопрос не урегулирован. Нет отдельных норм в ГК РФ относительно возмещение причиненного вреда при задержании лица совершившего преступления, физическом принуждении, обоснованном риске. Эту проблему можно решить двумя путями:
1. Первый путь внести изменения в ГК РФ:
a. Добавить отдельный нормы – статьи, которые урегулируют данную проблему;
b. Добавить в статьи 1066 и 1067 дополнительных частей, которые отнесут решение вопроса причинения вреда в приведенных обстоятельствах к возмещению вреда в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости.
2. Второй это добавить в проект закона «О полиции» статью следующего содержания:
«Сотрудники федеральных органов государственной охраны не несут ответственность за моральный вред, убытки и вред охраняемым уголовным законом интересам, причиненные ими в связи с применением в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях физической силы, специальных средств или оружия, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны, либо крайней необходимости, или превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, или совершение умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, а также в условиях обоснованного риска. В иных случаях ответственность наступает в порядке, установленном федеральным законодательством».
2.2 Реабилитирующие основания освобождения от уголовного наказания и уголовной ответственности
Под реабилитирующими основаниями освобождения от уголовного наказания или уголовной ответственности следует понимать закрепленные в материальном и процессуальном уголовном праве основания предоставляющие право лицу на реабилитацию.
В главе 18 УПК закреплены право, порядок и основание реабилитации.
Основания для реабилитации лица это когда в отношении него
1. Вынесен оправдательный приговор;
2. Уголовное преследование прекращено в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения;
3. Уголовное преследование в отношении, которого прекращено по основаниям:
a. отсутствие событие преступления;
b. отсутствие деяния в составе преступления;
c. отсутствие заявление потерпевшего в случае частного или частно-публичного обвинения;
d. Непричастность к преступлению;
e. Наличия вступившего в силу в отношении того же лица и по тому же факту решения суда;
f. Наличие неотмененного постановления о прекращении уголовного дела.
4. Лицо, к которому были применены принудительные меры медицинского характера, в случае отмены незаконного или необоснованного постановления суда о применении данной меры.
В части 4 статьи 133 перечислены обстоятельства исключающие право на реабилитацию, которые закреплены в нормах материального права как условия освобождения от уголовного наказания или уголовной ответственности:
1. Прекращения уголовного преследования вввиду издания акта об амнистии или помиловании. Статьи 84, 85 УК РФ.
2. Истечения сроков давности. Статьи 78, 83 УК РФ.
3. Недостижения возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Статья 20 УК РФ.
4. В отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния. Статья 21 УК РФ.
5. Принятия закона, устраняющего преступность или наказуемость деяния. Статьи 10 УК РФ.
Исходя из приведенных исключений, реабилитирующими основаниями являются:
1. Деятельное раскаяние статья 75 УК РФ.
2. Примирение с потерпевшим статья 76 УК РФ.
3. Специальные основания, предусмотренные статьями особенной части УК РФ.
Однако Забарчук считает: «освобождение лицо от уголовной ответственности по основанию, предусмотренному в ч. 4 ст. 28 УПК РФ является не реабилитирующим»[32]. В данном случае реабилитация включает в себя возмещение материального ущерба причиненного в результате проведения процессуальных действия. Но к лицу не применяются иные негативные последствия уголовной ответственности, например судимость, что в некоторой степени реабилитирует лицо.