К XIX в. в доктрине международного права и практике государств сложилось понятие «самопомощь», дававшее право государству использовать вооруженную силу при любых нарушениях прав государства, даже не связанных с применением силы. Самооборона была составной частью концепции войн[4]. Среди наиболее известных случаев фактической защиты является дело «Каролины» (1837 г.), позволившее вывести некоторые правила и принципы в деле осуществления государством своей фактической защиты[5].
В 1974 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла определение понятия «агрессия», из которого следовало, что право на самооборону появляется также в случае совершения акта агрессии (прямой или косвенной), направленной против суверенитета, территориальной целостности и политической независимости государства (ст. 1)[6]. Резолюциями Совета Безопасности ООН 1368 (2001) и 1373 (2001) крупномасштабные теракты были приравнены к вооруженному нападению по смыслу статьи 51 Устава ООН.
До недавнего времени в содержании права на самооборону выделялись две точки зрения.
Сторонниками узкого подхода, согласно которому основанием для самообороны служит исключительно вооруженное нападение, являются известные юристы-международники как зарубежные: Я. Броунли, А. Кассезе, А. Рандельцхофер, Г. Кельзен и др., так и большинство российских ученых: Д. О. Медведева, Л. А. Скотников, В. С. Котляр и др. По их мнению, Устав ООН, запретив применение силы в международных отношениях, разрешил государствам одностороннее применение вооруженной силы только с целью самообороны против совершившегося вооруженного нападения. К такому выводу можно прийти через толкование Устава ООН и исходя из принципа эффективности международных договоров. Эта позиция также поддерживается и Международным судом ООН (дело «Никарагуа против США», 1986 г.), который указал, что «в случае права на индивидуальную самооборону использование этого права может иметь место только, если соответствующее государство стало жертвой вооруженного нападения»
Исследователи указанного подхода делают вывод, что превентивная самооборона (preventive self-defence) не соответствуют положениям Устава ООН о применении силы. Соответственно, когда государство полагает, что оно может стать объектом вооруженного нападения, все, что оно правомочно сделать в соответствии с действующим международным правом — это провести мобилизацию или другие внутренние «приготовления», а также обратиться в Совет Безопасности, который уполномочен Уставом ООН предпринять действия в случае угрозы миру, нарушения мира и акта агрессии.
Расширительная интерпретация допускает возможность самообороны вследствие неминуемой угрозы вооруженного нападения, нависшей над государством. Представители данной концепции выступают за правомерность упреждающей самообороны, признавая, при этом, концепцию превентивной самообороны противоправной. Сторонниками более широкого толкования являются такие западные ученые, как Б. Астрат, Д. Боуэтт, Т. МакКормак, С. Швебель, М. Шоу и др., а также известные российские авторы: М. Л. Мышляева, Э. И. Скакунов, О. Н. Хлестов. Впрочем, и в пределах этого широкого толкования, обосновывавшего правомерность самообороны, существовало значительное разнообразие взглядов в том, что касалось необходимой степени неотвратимости угрозы и ее характера.
Согласно третьей концепции, превентивной самообороны. основанием для самообороны также являются отдаленные, только формирующиеся. Приверженцами данной концепции являются Р. А. Мюллерсон и другие представители англо-саксонской школы права, а также российские авторы: С. Д. Гольцов, Ю. Н. Малеев[7].
Последователи этой концепции также обосновывают ее ссылкой на неотъемлемое право, содержащееся в Уставе ООН, но в отличие от сторонников концепции упреждающей самообороны основное значение придают не фактору времени, а, например, вероятности совершения нападения когда-то в будущем, наличию других, не содержащих применения силы средств для разрешения ситуации, величине вреда, который может нанести нападение. Следовательно, делается вывод, что при высокой вероятности нападения в будущем, с возможностью нанесения большого вреда и при отсутствии других средств разрешения ситуации государство имеет право прибегать к превентивной самообороне.
Стратегия национальной безопасности США 2002 и 2006 года предлагает еще один взгляд на самооборону, предусматривая, что США, «если необходимо, будут предпринимать упреждающие меры для недопущения или предотвращения враждебных действий противников». То есть здесь фактически снят критерий нависшей непосредственной угрозы вооруженного нападения. Хотя в Стратегии используется термин «упреждающая самооборона», по сути речь идет о превентивных мерах. При этом проводится мысль о том, что такие меры — это адаптированная под новые вызовы и угрозы упреждающая самооборона[8].
При анализе случаев применения силы в порядке самообороны следует рассмотреть случаи применения силы превентивного и упреждающего характера.
Нормы права ст. 51 Устава ООН признают «неотъемлемое право на индивидуальную или коллективную самооборону, если произойдет вооруженное нападение на Члена Организации, до тех пор, пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности».
Устанавливая, что «о мерах, принятых в порядке самообороны, государство-член ООН должно немедленно информировать Совет Безопасности, и эти меры нисколько не ограничивают ответственность Совета и его полномочия предпринять в любое время такие действия, какие он сочтет необходимыми для поддержания или восстановления международного мира и безопасности», международное сообщество предусмотрело возможность ограничить вооруженный конфликт уже на начальной стадии его развития. Таким образом, «право на самооборону» преследует цель восстановить нарушенный вооруженным нападением международный правопорядок.
Субъект вооруженного нападения, как следует по смыслу ст. 51 Устава, не уточняется. Длительное время подразумевалось, что вооруженное нападение осуществляет государство или группа государств. Это следует также из определения агрессии.
Однако, по справедливому замечанию американского профессора М. Шмитта, по мере учащения и увеличения масштабов актов терроризма мировое сообщество начинает приходить к выводу о необходимости относиться к ним как к угрозе международному миру - по юридическим последствиям - как к вооруженному нападению[9].
В связи с этим юристы-международники обращают внимание на необходимость расширительного толкования понятия «самооборона». Так, например, Совет Безопасности ООН в 1992 г. в ответ на террористические акты против самолета компании «Пан-Америкен» (дело Локерби, 1988 г.) и самолета авиакомпании УТА (1989 г.) подтвердил «право всех государств ... защищать своих граждан от международных террористических актов, представляющих угрозу для международного мира и безопасности». Он также выразил озабоченность в связи с нежеланием Ливии оказать всемерное содействие в установлении лиц, ответственных за эти акты[10].
Совет Безопасности ООН на основании п. 4 ст. 2 Устава подтвердил, что «каждое государство обязано воздерживаться от организации террористических актов в других государствах, подстрекательства к ним, пособничества им или участия в них, а также от допущения на своей территории организованной деятельности, направленной на совершение подобных актов, если подобные акты связаны с угрозой силы или ее применения». Отказ Ливии от сотрудничества Совет Безопасности квалифицировал как угрозу международному миру и безопасности[11].
В связи с попыткой убийства президента Египта Совет Безопасности подтвердил в резолюции № 1044 (1996 г.), что «пресечение актов международного терроризма <...> является необходимым элементом поддержания международного мира и безопасности». Взрывы в посольствах США в Найроби и Дар-эс-Саламе в 1998 г. были также осуждены Советом Безопасности как «акты, которые пагубно сказываются на международных отношениях и ставят под угрозу безопасность государства».
Особое беспокойство Совета Безопасности с конца 90-х гг. ХХ столетия вызывало положение в Афганистане. Профессор М. Шмит в связи с этим указал, что «к сентябрю 2001 г. сформировалось совершенно ясное понимание того, что как международный терроризм, так и разрешение использовать свою территорию для террористической деятельности могут квалифицироваться как "угроза миру". А Совет Безопасности в таких случаях имеет полное право принять решение о принудительных действиях, включая применение силы»[12].
После террористических актов 11 сентября 2001 г., совершенных в Нью-Йорке и Вашингтоне, Совет Безопасности ООН в своих резолюциях № 1368 и 1373 подтвердил право США на самооборону и тем самым право на проведение военной операции США против «Аль-Каиды» и режима талибов в Афганистане. Такое решение означало, что Совет Безопасности расширил толкование понятия «вооруженное нападение», распространив его на террористические акты крупного масштаба, совершенные не государством, а международной террористической организацией, явно поддерживаемой государственной властью какой-либо страны или действующей при ее попустительстве против другого государства.
Кроме того, на основании этого решения расширительное толкование получило понятие «право на самооборону». Иначе говоря, правомерными можно считать применение государством силы в порядке самообороны, направленной не только на вооруженное нападение со стороны регулярных вооруженных сил другого государства, но и в ответ на крупномасштабные террористические акты, совершенные против него международной террористической организацией при явной поддержке или попустительстве другого государства.