Поняття прецедентного права нерідко сприймається як синонім загального права (common law). Згідно з найбільш розповсюдженим у сучасній правовій літературі в країнах "загального права" визначенням прецедентне право - це право, яке складається із норм і принципів, що створюються і застосовуються суддями в процесі винесення ними рішення [7, с. 25]. Вчений В.М. Шаповал зазначає, що зв’язок загального права з прецедентним можна визначити як співвідношення змісту і форми, вказуючи на те, що загальне право не зводиться виключно до форми судового прецеденту [17, с. 37].
Ми поділяємо точку зору тих вчених, які розглядають прецедентне право держав системи загального права в двох значеннях. Так В.М. Шаповал відносить до прецедентного права Великобританії, по-перше, судові рішення, які авторитетно сформулювали і проголосили норми загального права і які складали першооснову прецедентного права, а, по-друге, судові рішення, пов’язані з тлумаченням статутного права, коли задача судді теоретично обмежується з’ясуванням змісту норм парламентського акта, а практично судді шляхом тлумачення статутів створюють право [17, с. 38 - 39]. Вчена І.Ю. Богдановська судові рішення, які пов’язані з тлумаченням статутів, відносить до прецедентів тлумачення, вказуючи на те, що в правовій літературі країн "загального права" немає єдиної точки зору з приводу того, чи слід відносити прецеденти тлумачення до прецедентного чи статутного права [7, с. 8]. Отже, головна відмінність прецеденту тлумачення від "чистого" прецеденту полягає в тому, що він базується на законі. А.Б. Вєнгєров вказує на те, що прецеденти тлумачення правових норм виникають в процесі тлумачення правових норм судовими органами чи самим законодавчим органом і відрізняються від судових прецедентів своєю орієнтацією на логічні проблеми змісту того чи іншого закону, на його окремі аспекти, на процедуру запиту і т. і. [3, с. 421]. Можна погодитись з І.Ю. Богдановською, яка зазначає, що судовий прецедент, відігравши історичну роль у формуванні і розвитку правових систем "загального права", поступово змінює своє положення в системі джерел [7, с. 9].
Судовий прецедент - це продукт судового рішення. Хоча він тісно пов’язаний із судовим рішенням, його не можна ототожнювати з останнім. Важливим принципом застосування прецеденту в США є принцип, згідно з яким резолютивна частина судового рішення не має характер обов’язкового прецеденту, оскільки вона має значення лише для сторін у конкретній справі. Обов’язковим прецедентом стає юридичне обгрунтування, викладене в думці (opinion) суду, якщо позиція всіх суддів співпадає, або в думці більшості, яка має силу судового рішення (decision). Водночас існують певні обмеження. Нормативний характер мають лише ті елементи думки суду, які виступають в якості безпосереднього обґрунтування його рішення по справі (ratio decidendi). Окремі зауваження, роздуми суддів (obiter dicta), які часто включають в текст офіційної думки суду, не розглядаються як обов’язкові. Як зазначив сам Верховний суд в одному із своїх рішень у справі United States v. Pink 1942 р., не є обов’язковими для нижчих судів і не входять в сферу прецедентного права юридичні мотиви, викладені суддями в окремих думках, а також думки суддів, які розділилися порівну при голосуванні, оскільки в такому випадку відсутнє рішення, яке має силу прецедента [25]. Однак слід враховувати, що Верховний суд не зв’язаний своїми власними попередніми рішеннями. Як зазначає О.А. Жидков, в історії суду нерідко траплялись випадки, коли юридичні мотиви (так звані obiter dicta. - Ч.Є.) впливали на подальшу судову практику, використовувались для обгрунтування нових судових рішень і набували тим самим силу обов’язкового прецеденту або аргументи і юридичні конструкції, включені в окремі думки суддів, використовувались згодом в рішеннях судів штатів чи нижчих федеральних судів, але не в якості прецеденту, а у вигляді лише одного із міркувань - в якості так званого "переконуючого авторитету" (presuasive authority) [5, с. 103 - 104].
Вчена М.А. Нікіфорова розглядає зміну меж між обов’язковою і необов’язковою частинами судового рішення в якості одного із методів юридичної техніки, який використовується Верховним судом для скасування прецедентів [12, с. 132 - 133]. Суть даного методу полягає в тому, що в тих випадках, коли суд хоче витлумачити прецедент вужче, ніж це зробив попередній суд, він відносить частину ratio decidendi до необов’язкової частини рішення. Якщо ж його більше влаштовує широке тлумачення прецеденту, він вводить до обов’язкової частини рішення окремі висновки і аргументи з числа зауважень по ходу справи (obiter dicta). Прикладом застосування судом цього методу може бути справа National League of Cities v. Usery 1976 р. [11]. У рішенні по цій справі, порушеній генеральними атторнеями 22 штатів разом з Національною лігою міст і Національною асоціацією графств, Верховний суд висловився на користь штатів. Суд констатував, що поправки 1975 року до закону про справедливі стандарти праці, які встановлюють федеральне регулювання заробітної плати в штатах і які оскаржуються на підставі того, що вони неконституційно обмежують суверенні повноваження штатів, є перевищенням федеральної влади по відношенню до штатів, а тому неконституційними. Підставою для визнання їх неконституційними стала їх направленість на те, щоб позбавити штати свободи регулювати діяльність, яка належить до традиційних сфер функціонування їх урядів. Принцип права, на підставі якого ці поправки були визнані неконституційними, був відступом від судової практики суду, яка склалася після 1936 року, коли всі сумніви тлумачились на користь федеральної влади. прецедент суд правотворчий
Можна констатувати, що єдиного загальновизнаного способу відокремлення ratio decidendi від obiter dictum у США не існує.
Хоча Верховний суд не зв’язаний своїми власними попередніми рішеннями, слід враховувати, що, з одного боку, перегляд Верховним судом своїх попередніх рішень може бути спричинений необхідністю реагувати на нові суспільні відносини та інтереси, а з іншого боку, зневажливе поводження зі своїми попередніми рішеннями і прецедентами підриває авторитет суду і всієї правової системи США. Тому перегляд старих прецедентів не є звичайною справою в діяльності Верховного суду.
Жидков О.А. вказує на найбільш розповсюджений спосіб пристосування застарілих прецедентів до нових умов, яким є "диференціювання" прецеденту, суть якого в тому, що суд виявляє певні відмінності у фактичному складі справи, яка розглядається, і справи, в якій раніше був встановлений прецедент, тобто правило, застосування якого суд в даному випадку намагається уникнути [5, с. 109]. Цей спосіб відходу від правила прецеденту застосовується без формального скасування попереднього судового рішення. Тобто, попередній прецедент зберігається в повному обсязі для всіх інших справ, крім того випадку, для якого було проведено "диференціювання". Як відзначає М.А. Нікіфорова, скасування прецедентів Верховний суд застосовує, як правило, в тих випадках, коли хоче підкреслити ту чи іншу тенденцію в своїй судовій практиці [12, с. 132].
Таким чином, можна стверджувати, що в практиці Верховного суду США використовуються наступні способи відступу від попередніх прецедентів: 1) диференціювання (або розмежування) прецедентів; 2) зміна меж між обов’язковою (ratio decidendi) і необов’язковою для наступних судів (obiter dicta) частинами судового рішення. Крім того, слід мати на увазі, що крім відступу від правила прецеденту, є ще один спосіб виправлення судових помилок по конституційним справам: прийняття поправок до федеральної конституції. Але ця процедура надто складна. Лише 27 разів за весь час існування федеральної конституції вона мала позитивні результати.
У той час як у країнах загального права, в тому числі і в США, значення закону піднялося до рівня, який він має у країнах, що належать до романо-германської сім’ї правових систем, у країнах Європейського континенту спостерігається тенденція до визнання судового прецеденту в якості субсидіарного джерела права ([174], [12, с. 23]). Хоча, враховуючи відсутність в більшості країн романо-германської правової системи матеріальних умов, необхідних для ефективного функціонування прецедентів, окремі вчені вважають перебільшенням твердження про конвергенцію основних правових сімей сучасності в плані посилення ролі прецедентного права (наприклад, бельгійський вчений Моріс Адамс.
Джерела романо-германського права мають свої особливості, які пов’язані, з одного боку, з концепцією закону в країнах цієї сім’ї правових систем, суть якої полягає у пріоритеті закону перед всіма іншими джерелами права, а з іншого боку, з невизначеним і внутрішньо суперечливим статусом прецеденту в системі романо-германського права. Ця невизначеність і суперечливість виявляється у визнанні судового прецеденту в якості джерела права в одних країнах романо-германської сім’ї правових систем і невизнанні в інших. Серед країн, в яких юридична сила і нормативний характер судових рішень не лише визнаються, але і закріплюються (забезпечуються) в законодавчому порядку, можна назвати Іспанію, Швейцарію, Португалію, Туреччину та ін. . Так, наприклад, в Іспанії судова практика, яка базується на рішеннях Верховного суду Іспанії, формує так звану "загальну правову доктрину" ("doctrinal legal"). Її порушення, відповідно до закону, є однією з підстав оскарження судових рішень до Верховного суду.
Іншу групу утворюють країни, в яких прецедент як результат правотворчої діяльності судів законодавчо не закріплений, тобто формально не визнається, а фактично існує і застосовується (ФРН, Данія, Греція, Італія, Швеція, Норвегія, Фінляндія та ін.) [84, с. 58]. Як справедливо зазначає М.М. Марченко, відсутність законодавчого закріплення та забезпечення місця і ролі прецедентів у системі інших джерел романо-германського права, їх законодавче замовчування або ж формальна юридична заборона правотворчої діяльності судів у тих чи інших країнах не сприяє усвідомленню реальної важливості прецедентів у континентальному праві та узагальненню відповідної правотворчої та правозастосовчої практики судів.