Наибольшее значительное выражение романо-германская правовая семья получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении.
Но основы романо-германского права формировались также профессорами права Болонского и других итальянских университетов, кодификаторами Испании и Португалии, трудами голландских ученых Д. Спинозы, Г. Гроция, итальянца Ч. Беккария, многих других.
С деятельностью университетов связана важная роль как ученых—юристов, так и теории, доктрины в развитии права европейских государств. Профессора университетов передавали судьям отчасти осовремененное римское право.
Впоследствии европейские государства перенесли свою правовую систему в свои колониальные владения в Америке, Азии и Африке. Некоторые государства добровольно восприняли понятия, конструкции и даже целые отраслевые массивы из романо-германского права.
В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющее большинство государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.
Особое положение занимают правовые системы Скандинавских стран. Большинство исследователей относят право Скандинавских стран к романо-германской правовой семье. Некоторые юристы считают скандинавское право специфической общностью, обособленной и от романо-германского, и от общего права.
Итак, романо-германская правовая система является более старой, более распространенной и более влиятельной в современном мире, чем правовая система общего права, что признают английские и американские авторы.
2. Структура романо-германской правовой семьи
Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на частное и публичное. Это деление носит весьма общий характер, а в самом общем виде можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой.
Особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (гражданское) право.
Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.
Для структуры романо-германской правовой семьи характерны:
- более высокий уровень абстрагированности нормы права по сравнению с нормами англо-американского права;
- схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, систем их профессиональной подготовки;
- преобладание материального права над процессуальным;
- наличие крупных актов кодификации, то есть кодексов в основных отраслях.
Наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного права. Это объясняется боле тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления, что значительно варьируется в разных странах. Административное право более чем многие другие отрасли права зависит от политического и социального динамизма общества. Наконец, оно охватывает очень широкий масштаб отношений.
3. Источники романо-германского права
Закон. В Романо-германской правовой семье различным источникам права придается одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное место занимает закон.
Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет проявляется, в частности, в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
Обычай. Положение обычая в системе источников романо-германского права очень своеобразно. Он может действовать не только secundumlege (в дополнение к закону), но и praetorlege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contralege (против закона). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.
Судебная практика. По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – высшая инстанция. Поэтому и «простое» судебное решение, основанное, например, по аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.
Доктрина. В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет важную роль в подготовке закона. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).
Кодификация права. Одной из самых характерных общих черт романо-германской правовой семьи является кодификационный характер права, а сами кодексы занимают особое место среди источников права.
В странах романо-германской правовой семьи наряду с классическими кодексами в XX веке получила распространение практика издания консолидированных законодательных актов по отдельным достаточно крупным отраслям правового регулирования. Эти нормативные акты также именуются кодексами, хотя в отличие от «классических» они могут включать нормы, созданные не только в законодательном порядке, но и посредством регламентированных актов[2].
1. Формирование английского общего права
Англосаксонская правовая система наиболее распространенная в современном мире. Эту семью также называют семьей общего права. В ее состав входят правовые системы таких стран, как Англия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многие другие. Около трети населения земного шара проживает в англосаксонских странах. Такое широкое распространение в определенной степени объясняется колониальным прошлым Великобритании.
Общее право (CommonLaw) – это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а это история до конца XVIII в. была исключительно историей английского права. Она шла двумя путями: путем формирования общего права, дополнения его правом справедливости и толкования статутов[3].
Своими корнями английское право уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента: однажды сформулированное судебное решение становилось обязательным для всех других судей. Английское право образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судьями.
К концу XVIII в. возрастает роль статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.
В XIV-XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так, рядом с общим правом, сложилось «право справедливости». Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право.
До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовали суды лорда – канцлера. Затем эти системы слились.
В Англии даже судьи в высших судах до XIX века необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами. Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей.
2. Прецедентное право Англии
Существует правило, согласно которому суд, рассматривая дела, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии, рассматривающего это дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.