С позиций учения о фактической ошибке и ее влиянии на вину и уголовную ответственность судебная практика выработала три варианта уголовно-правовой оценки причинения вреда в состоянии мнимой обороны. Во-первых, в тех случаях, когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не осознавало и не могло осознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны. Во-вторых, если при этом лицо превысило пределы защиты, допустимые в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение пределов необходимой обороны. В-третьих, если лицо причиняет вред, не осознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это осознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям УК, предусматривающим ответственность за причинение такого вреда по неосторожности.
В состоянии необходимой обороны вред должен быть причинен непосредственно посягающему, а не третьим лицам. Причинение вреда третьему лицу может быть, во-первых, результатом фактической ошибки, когда вред причиняется лицу, ошибочно принятому за посягающего, во-вторых, он может быть причинен в состоянии крайней необходимости, когда, например, обороняющийся с целью отражения посягательства воспользовался имуществом невиновного лица, и, наконец, возможны случаи причинения вреда третьему лицу по неосторожности, когда, например, обороняющимся избран общеопасный способ отражения посягательства.
В состоянии защиты от общественно опасного посягательства уголовный закон допускает причинение посягающему лицу как физического, так и имущественного вреда любой степени тяжести, однако при этом не должно быть допущено превышения пределов необходимой обороны.
Глава II. Превышение пределов необходимой обороны
Состояние необходимой обороны оправдывает причинение вреда посягающему лишь в том случае, когда защитные действия не выходят за пределы необходимости. Превышение этих пределов представляет собой общественно опасное деяние.
Необходимая оборона практически всегда носит вынужденный характер. Вытекаемое из требования закона условие относительной соразмерности средств и интенсивности посягательства и защиты подразумевает, что оборона не должна превышать пределов необходимости. У обороняющейся стороны существует определенный предел, при выходе за который его действия уже будут носить противоправный характер. Относительное соответствие действий обороняющегося характеру и степени общественной опасности посягательства и является этим пределом, именуемым в специальной литературе интенсивным пределом допустимости обороны[12]. Термин "предел" трактуется как "граница чего-нибудь; то, что отграничивает собою что-нибудь; последняя крайняя грань чего-нибудь". "За пределами" означает вне чего-нибудь, вне границ, вне допустимого, возможного[13]. Норма о необходимой обороне не только определяет активное противодействие общественно опасному посягательству, но и требует от обороняющегося не выходить за ее пределы.
Статья 37 УК РФ формулирует превышение пределов необходимой обороны как "умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства". На мой взгляд, данная формулировка является не вполне точной так, как необходимая оборона определена в законе (ч. 1 ст. 37 УК) не как действия, а как причинение вреда посягающему. Превышение же обороны определено в ч. 2 ст. 37 УК как "умышленные действия". Однако никакие действия сами по себе, если они не причинили посягающему вреда, превышением пределов необходимой обороны признаваться не могут. Правильнее было бы говорить об умышленном причинении вреда, явно не соответствующего характеру и опасности посягательства.
Кодекс, таким образом, формулирует два признака превышения пределов необходимой обороны:
1. явное несоответствие причиненного вреда характеру посягательства, т.е. качественный признак;
2. явное несоответствие причиняемого вреда опасности посягательства количественный признак.
В последнем случае речь, конечно, идет о "степени общественной опасности посягательства".
Решающим здесь является именно степень опасности посягательства, которая в основном и определяет пределы допустимого вреда при необходимой обороне. Здесь существует прямая зависимость: чем опаснее посягательство, тем более широкими являются пределы допустимого вреда, причиняемого посягающему[14]. Очевидно, что причинение тяжкого вреда посягающему соизмеримо лишь с посягательствами, представляющими большую общественную опасность (например, при защите жизни, здоровья, личной свободы, половой неприкосновенности, собственности, общественной и государственной безопасности и т.п.). Признавая превышением пределов необходимой обороны "умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства", законодатель главным образом имеет в виду чрезмерность ("явную несоразмерность") причиненного в результате защитительных действий вреда в сравнении с опасностью посягательства.
Но это еще не полное определение превышения пределов необходимой обороны. Дело в том, что причиняемый посягающему вред должен быть относительно соразмерным не только с характером и опасностью посягательства, но и с обстановкой защиты. Обстановка защиты определяется реальными возможностями и средствами обороняющегося отразить посягательство, не прибегая к причинению посягавшему тяжкого вреда. Характер такой обстановки зависит от реального соотношения сил, возможностей и средств обороняющегося и посягающего. Логическое ударение в выражении "необходимая оборона" сдвигается, таким образом, на понятие "необходимость" [15].
Пленум Верховного Суда СССР в п. 7 Постановления от 16 августа 1984 г. "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" указал, что по смыслу закона превышением пределов необходимой обороны признается лишь явное, очевидное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется смерть или тяжкий вред здоровью [16]. Таким образом, Пленум рекомендует судам по делам данной категории использовать наряду с принципом соразмерности и принцип необходимости. Последний заключается в том, что оправданы могут быть только такие меры защиты, в результате которых причиняется вред, достаточный для пресечения общественно опасного посягательства [17]. Бывают случаи, когда обстановка защиты такова, что обороняющийся имеет явное превосходство в силах над посягающим и осознает это обстоятельство. В такой ситуации для обеспечения эффективной защиты у него отсутствует необходимость в причинении посягающему тяжкого вреда. Достаточно, например, нанести удары, побои, причинить легкий или средней тяжести вред здоровью посягающего.
Думается, что принципы соразмерности и необходимости по большому счету не противоречат друг другу. Решающим, конечно, является принцип соразмерности. В соответствии с этим принципом явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства будет в случаях очевидной несоразмерности: характера охраняемых благ, угрожаемого им вреда и вреда, причиняемого посягающему; способов и средств посягательства и защиты, их интенсивности. Принцип же необходимости причиняемого вреда может при этом использоваться в качестве дополнительного критерия.
Нельзя не согласиться с тем, что "указанный принцип в большей мере подвержен субъективному истолкованию" и, что "в каждом конкретном случае следователь и судья, исходя из собственных представлений о необходимости причинения того или иного вреда, должны оценивать правомерность защиты"[18]. Но отсюда следует возможность судебных ошибок. По большому счету то же самое можно сказать и относительно принципа соразмерности. Главное здесь все-таки то, считал ли сам обороняющийся свои действия необходимыми, достаточными для пресечения посягательства. Остальное должно быть производным от субъективной оценки обороняющегося. А полностью отказаться от использования оценочных понятий в уголовном законодательстве невозможно.
Далеки от идеала те изменения, которые были внесены в ст. 37 УК РФ Федеральным законом от 14 марта 2002 г., поскольку акцент в них сделан только на случаи, когда "посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия". В таких случаях причинение любого вреда нападающему является теперь правомерным. Поступив так, законодатель в значительной степени ослабил защиту таких важных для человека и общества благ, как безопасность здоровья, личная свобода, половая свобода и неприкосновенность, собственность, общественный порядок и спокойствие (злостное хулиганство с применением оружия или других предметов, используемых в качестве оружия), неприкосновенность жилища, особенно при посягательствах, связанных с насильственным в него проникновением, общественная безопасность и пр. В подобных случаях акцент в правоприменительной деятельности логически переносится на превышениепределов обороны.
Как отмечает С.В. Пархоменко, законодатель должным образом не учел неудачный правоприменительный опыт реализации данной нормы в период 1994 - 1996 гг., поэтому не случайно отклики на изменение редакции ст. 37 УК РФ в 2002 г. на страницах юридических изданий были преимущественно негативными, созвучными тем, которые имели место после изменения редакции ст. 13 УК РСФСР 1960 г. Положительно оценивающий рассматриваемую законодательную новеллу профессор В.В. Орехов, например, полагает, что она ориентирована не на правоприменителя, а на лицо, реализующее право на оборону[19]. Вероятно, это так, поскольку для правоприменителя правомерность действий обороняющегося в подобных случаях, когда посягательство угрожает жизни, совершенно очевидна и особых сомнений никогда не вызывала.