Хуже обстоит дело с адресатом нормы (субъектом обороны), который "фактически поставлен в ситуацию, при которой он должен не только дождаться посягательства, но и определить его направленность и выяснить характер применяемого или угрожающего насилия, т.е. решить вопросы, вызывающие трудности даже у специалистов"[20]. В возникшей экстремальной ситуации у защищающегося, конечно, нет времени на объективную оценку характера и степени опасности посягательства. Цена же ошибки здесь слишком велика - это теперь уже конфликт с уголовным законом.
Другой аргумент против данной законодательной новеллы состоит в следующем. Известно, что профессиональный уровень правоприменителей, особенно сотрудников следственных подразделений, мягко говоря, в целом далек от совершенства. Он в силу объективных причин постоянно снижается. И указания закона в этой профессиональной среде воспринимаются однозначно : если посягательство угрожает жизни обороняющегося, то можно причинять посягающему любой вред вплоть до смерти; в других случаях, как правило, усматривается превышение пределов необходимой обороны, а то и обычное преступление против личности. " Есть десятки других случаев в маленьких городах России, - пишет корреспондент газеты В. Былинский, - когда людей, посмевших поднять руку на преступника, держат в СИЗО, выбивают "нужные" показания, судят, приговаривают к реальным или условным срокам лишения свободы... Правосудие просто неспособно защищать интересы простого небогатого россиянина"[21]. Разумеется, правовая оценка таких деяний - это вопрос факта. И здесь как раз очень важно использовать критерий необходимости причинения соответствующего вреда. Вот почему мы считаем неприемлемым выражение "беспредельная оборона", появившееся в специальной литературе после указанных изменений ст. 37 УК РФ[22].
Превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства (ч. 2 ст. 37 УК РФ). Совершение таких действий является нарушением одного из условий правомерности необходимой обороны, а именно условия о недопустимости превышения пределов защиты, что объективно опасно для общества и, следовательно, влечет уголовную ответственность виновного в их совершении лица. Но прежде чем рассматривать вопрос о превышении пределов допустимой обороны и ответственности за него, необходимо установить эти пределы. Вопрос о пределах защиты, а точнее о том, какой критерий лежит в основе их установления, решался в теории уголовного права неоднозначно. Уголовный закон критерием установления пределов защиты называет соответствие действий обороняющегося характеру и опасности посягательства. Характер посягательства - это его качественный признак, который зависит от ценности того объекта, на который оно направлено. Опасность посягательства - это его количественный признак, на основании которого его можно отличить от другого посягательства на тождественный объект. Степень опасности посягательства может возрастать в зависимости от его средств и способов, количества посягавших, их возраста, физического развития, наличия оружия, места и времени посягательства.
Превышением пределов необходимой обороны могут быть только те действия, которые явно не соответствуют характеру и опасности посягательства. Аналогичной позиции придерживается практика правоприменения: действия обороняющегося нельзя рассматривать как совершенные с превышением пределов необходимой обороны и в том случае, когда причиненный им вред оказался большим, чем вред, предотвращенный и тот, который был достаточен для предотвращения нападения, если при этом не было допущено явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства. Следует также иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты. Отметим, что в параграфе 33 УК ФРГ 1871 г. (в ред. 1975 г.) содержится норма о том, что если лицо превысило пределы необходимой обороны из-за замешательства, страха или испуга, то оно не наказывается. В УК Испании 1995 г. действие в состоянии сильного страха признается самостоятельным декриминализирующим обстоятельством. Аналогичной нормой должен быть дополнен и наш уголовный закон, поскольку справедливо было бы признать, что все издержки реализации права на необходимую оборону возлагаются на посягающее лицо.
Норма УК РФ, посвященная превышению пределов необходимой обороны, носит абстрактный характер. В различное время предлагались казуальные формулировки, в которых приводился перечень посягательств, при защите от которых посягающему лицу может быть причинена смерть. В ст. 13 УК РСФСР 1960 г. (в ред. 1994 г.) содержалась норма, в соответствии с которой признавалось правомерным причинение любого, в том числе и смертельного, вреда посягающему лицу, если нападение было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. УК РФ 1996 года отказался от такой формулировки, заменив ее следующей: не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны. Почему? Кузнецова Н.Ф. дает следующее объяснение: "... недостатком этой редакции явилось то, что она оставляет сомнения в правомерности лишения жизни посягающего при совершении им преступлений, не сопряженных непосредственно с угрозой жизни потерпевшего (например, при изнасиловании, похищении человека, вымогательстве), а тем самым вместо расширения права гражданина на необходимую оборону произошло как бы его ограничение"[23].
Своеобразно регламентируется причинение смерти в состоянии необходимой обороны по уголовному праву США. УК штата Нью-Йорк 1967 г. допускает применение смертельной физической силы в ответ на применение или угрозу применения такой силы посягателям, но только в том случае, когда обороняющийся не имеет возможности избежать ее, отступив. Вместе с тем он не обязан отступать, если находится в своем собственном помещении и не является первоначальным агрессором, а также если совершается похищение человека, изнасилование или ограбление. Допустимо применение смертельной физической силы и в отношении лица, совершающего незаконное проникновение в помещение с целью совершения там преступления.
Безусловным недостатком казуальной нормы является то, что она не может привести исчерпывающий перечень случаев предельной защиты, поскольку каждый случай по-своему уникален. Нельзя считать совершенно удачной и ту абстрактную формулировку, которая содержится в ст. 37 УК РФ, поскольку ее применение всегда вызывало и будет вызывать трудности на практике. Таким образом, по-прежнему перспективной является разработка такой нормы, в которой абстрактность и казуальность достигли бы оптимального сочетания.
Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны, повлекшее по неосторожности смерть посягавшего, надлежит квалифицировать по ст. 114 УК РФ.
На практике может представлять определенные трудности отграничение убийства и умышленного причинения тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны от аналогичных последствий, причиненных в состоянии аффекта. Действительно, составы данных преступлений имеют много общего. Так, умысел в обоих случаях является внезапно возникшим. Далее, действия виновного совершаются в ответ на противоправное поведение пострадавшего, но при необходимой обороне оно выражается исключительно в общественно опасном посягательстве, в то время как причинение вреда в состоянии аффекта может быть спровоцировано только таким противоправным поведением, которое не сопряжено с посягательством. Отсюда разница в цели совершаемых действий: при преступлении, совершенном в состоянии аффекта, причинение вреда потерпевшему не преследует цели защиты правоохраняемых объектов. Более того, такое преступление совершается в состоянии сильного душевного волнения, что не обязательно для обороны, хотя нередко сопровождает ее. Наконец, превышение пределов необходимой обороны происходит в момент посягательства, в то время как причинение вреда в состоянии аффекта может иметь место также и после совершения потерпевшим противоправных действий.
Ответственность за вред, причиненный при превышении пределов необходимой обороны, существенно снижена по сравнению с ответственностью за аналогичный вред, не сопряженный с состоянием обороны. В данном случае законодатель руководствовался следующей логикой. Во-первых, вина за понесенный вред лежит не только на оборонявшемся, но и на том, кем было спровоцировано его причинение, то есть на самом посягавшем. Во-вторых, законодатель учитывал особую обстановку совершения преступления - состояние общественно опасного посягательства, а также личность виновного, в действиях которого отсутствуют явно выраженные преступные установки. Правоприменительная практика, с учетом обстоятельств дела и данных о личности виновного, должна идти в таких случаях по пути назначения наказания, не связанного с лишением свободы.