Оцінюючи викладену позицію, можна укласти, що вона грунтується на цілком резонній тезі, згідно якій через своє походження (воно носить внутрішньосуспільний характер) не завжди звичайні норми санкціоновані державою. Певна частина соціальних норм такої санкції не має. Проте список соціальних норм, які, на думку Д.Г. Грязнова, входять до складу такої категорії, як «звичайне право» (крім зазвичай-правових норм, санкціонованих державою), на нашу думку, є декілька нелогічним.
Так, перший компонент «звичайного права» (дотримувані суспільством норми, зміст яких визначається традиційною для даного суспільства релігією) за своєю суттю є зовсім не зазвичай-правовою соціальною нормою, а нормою релігійну. Змішування цих двох регуляторів суспільних відносин неприпустимо. Далі, четвертий компонент «звичайного права» - соціальні норми, створені суспільством, але що не є за своєю суттю звичаями, взагалі достатньо важко оцінити з погляду складовій «звичайного права», оскільки сам автор постулизирує їх як норми, що «не є за своєю суттю звичаями взагалі».
Нарешті, розмежування між категоріями «звичайне право» і «правовий звичай» можливо, але не обов'язково для осмислення питання про суть понятійної характеристики правового звичаю. Набагато важливіше в даному зв'язку розмежовувати такі багато в чому схожі правові категорії, як «правовий звичай» і «звичай» (у смисловому змісті звичаю на відміну від звичаю відсутня ознака обов'язковості його виконання для учасників тих або інших відносин).
Якщо ж все-таки розмежовувати вищезгадані категорії «правового звичаю» і «звичайного права», то потрібно грунтуватися на тій тезі, що, з одного боку, в суспільстві функціонують правові звичаї, тобто одноманітні неодноразово вживані правила поведінки, що сприймаються як обов'язкові для регулювання певні групи відносин і санкціонуються відповідно державою, і, з іншою, - звичаї, які спільно з «правовими звичаями» складають таку цілісну категорію, як «звичайне право».
2.1 Правовий звичай в сім'ї загального права
Правовий звичай є однією з форм (джерел) англосакського права. Він органічно поєднує і собі моральні вимоги, що пред'являються суспільством і державою до поведінки окремих осіб і їх об'єднанні, з правовими. Правовий звичай є своєрідним «нормативним актом», що вбирає в себе разом з правовими н моральні початки.
Історично правовий звичай як джерело права передує всім іншим джерелам права. На думку багатьох дослідників, на основі звичаїв спочатку будувалися всі національні системи права, включаючи англійську систему загального права.
У історичному плані звичай став тією основою, на якій спочатку було створено, а потім розвивалося протягом всього середньовічного періоду англійське загальне право.
Справедливості ради слід сказати, що не всі автори розділяють дану думку. Деякі з них вважають навіть «некоректними» ототожнювати загальне право із звичайним, особливо в даний час - в період широкого застосування в Англії та інших англомовних країнах судової практики[20].
Англійське право «не є правом звичайним» Загальний старовинний звичай королівства, на базі якого нібито і склалося загальне право, завжди був чистісінькою фікцією, створеною для того, щоб усунути думку про свавілля судей.
Проте, не дивлячись на такі жорсткі і категоричні думки, ніхто з авторів-компаративістів не заперечує той багато разів підтверджений і широко визнаний факт, що історично загальному праву Англії, а, отже, і загальному праву як такому передувало звичайне (власне англосакське) право і що багато з передуючих загальному праву звичаїв були використані судами в процесі його становлення і подальшого розвитку.
Порівнюючи правові звичаї з простими звичаями, слід зазначити, що правові звичаї в основному мають ті ж характерні риси і особливості, що і неправові звичаї, але з однією вельми істотною різницею. Перші, будучи санкціоновані державою, набувають юридичної сили і забезпечуються у разі їх порушення державним примушенням. Другі, неправові звичаї, не володіючи юридичною силою і не будучи джерелами права, забезпечуються лише громадською думкою.
Якими органами і як здійснюється процес санкціонування звичаїв і додання їм юридичної сили в країнах англосакського права? Відповідаючи на це питання, слід мати на увазі дві обставини.
Перше. Через історичних, юридичних і інших особливостей країн загального права даний процес не є універсальним, однаковим для всіх країн і не може бути таким.
У США, наприклад, таке «санкціонування» здійснюється в основному не федеральними, а місцевими органами, на локальному рівні. У Англії це відбувається на загальнодержавному рівні і здійснюється центральними державними органами в особі судових органів і парламенту.
Саме за допомогою цих інститутів простій звичай перетворюється на правовий і завдяки ним «вписується» («абсорбується») в англійську правову систему. Іноді це відбувається у формі законодавчих актів» (через парламент). Іноді ж (особливо це вірно було для ранніх періодів розвитку англійського права) це здійснюється у формі судових рішень», коли суд в процесі розгляду кримінальних або цивільних справ спирається не тільки на закон, але і на звичаї, «включаючи» його таким чином в діючу правову систему.
Друге. Далеко не всі автори, що займаються проблемами англосакського права, розділяють думку про те, що звичай набуває правового характеру не самого по собі, через свої особливості і сам факт свого існування в системі інших регулятивних засобів, а лише через державне санкціонування.
Прості звичаї завжди існували і існують у всіх країнах. Вони вплітаються в життя і надають дію практично на всі сфери життя суспільства. Це очевидно. Питання, проте, полягає в тому, які з них мають пряме відношення до права і на основі яких своїх особливостей можуть визнаватися правовими звичаями, а які - «не тяжіють» до права і не можуть визнаватися такими?
Відповідь на дане питання не може бути простою і однозначною. Рішення його залежить від багатьох чинників і перш за все від того, яке уявлення про право, яка його дефініція береться за основу.
Розуміння природи і суті правового звичаю не може бути однаковим для тих, хто вважає, що «будь-яка правова норма може виходити і виходить насправді тільки від держави», і для тих, хто розглядає право виходячи з його «соціологічного бачення», в набагато ширшому плані, а саме - у вигляді сукупності всіх норм, які дотримуються людьми через особисті причини, вважаючи їх необхідними для вирішення своїх власних проблем або ж через необхідність підтримки громадського порядку.
Якщо виходити з уявлення про право як про сукупність норм, встановлених або санкціонованих державою (юридичний позитивізм), то слід визнати, що і правовий звичай може виникати не інакше як з дозволу (санкціонування) держави.
Цієї позиції дотримуються всі ті англійські і зарубіжні автори, які, слідуючи ідеям відомого англійського філософа Джона Остіна (1770-1859) про те, що «право - це завжди є воля суверенної влади, втіленої в державі», вважають, що звичайне право в цілому, як і окремі, такі, що формують його правові звичаї, «не можуть існувати самі по собі». Правовий характер вони одержують лише тоді, коли признаються і використовуються або парламентом країни, або судами[21].
Інша картина складається, коли за основу при розгляді питання про юридичну природу і характер правового звичаю, береться ширше, «соціологічне» (по суті - природно-правове) уявлення про право.
При такому підході виникнення, а разом з тим зміна і припинення юридичної сили, звичаю, перетворення його з простого звичаю в правовій зовсім не зв'язується з відповідною діяльністю держави. Правова природа звичаю «виводиться» при цьому з його власної природи і обумовлюється не характером його зв'язків з державою («схвалює» або «не схвалює», санкціонує або не санкціонує), а наявністю у нього певних ознак і рис, дотриманням в процесі його освіти і функціонування строго певних вимог і умов.
Слід відмітити, що серед авторів, що розділяють дану позицію, немає єдиної думки щодо того, яким повинен бути звичай, щоб розглядатися як правовий, яким вимогам і умовам він повинен відповідати. Існує декілька в тому або іншому ступені відповідей, що розрізняються, але в цілому схожих між собою, на дане питання.
Так, на думку Г.Ф. Шершеневича, правовий звичай повинен відповідати наступним вимогам: а) містити в собі норми, які «грунтуються на правовому переконанні» і виявляються «в більш менш частому застосуванні»; б) не суперечити розумності; у) не порушувати добрих вдач; г) «не мати в своїй підставі помилки». Про готівку правового звичаю, резюмує автор, можна говорити лише тоді, коли «в підставі одноманітно повторюваної норми лежить правова свідомість або народне переконання»[22].
З погляду англійського правознавця Н. Салмонда, правовий звичай повинен бути перш за все розумним; не суперечити статутному праву (законам); бути встановленим «як би по праву», без використання силових засобів і повинен мати характер старовинного звичаю, існувати з незапам'ятних часів». При цьому «розумність» правового звичаю в одних випадках зв'язується з фактом участі в процесі його застосування засідателів присяг. У інших же (у разі неучасті останніх в справі) - з фактом розгляду подів декількома суддями або навіть одним суддею.