Що ж до вимоги «існувати з незапам'ятних часів», то як таке у Великобританії вважається звичай, що існує з 1189г. Цей рік є роком сходження на англійський престол короля Річарда Першого (Річарда Левове серце). Згідно Вестмінстерському статуту 1275 р., що діє на території Великобританії і в даний час, 1189 р. розглядається як дата, з якою асоціюється поняття «З незапам'ятних часів».
У судовому розгляді сторона, що посилається на стародавній звичай, повинна представити докази, що він є саме таким. Але оскільки це зробити далеко не завжди просто і легко, то суд, за свідченням спостерігачів, відноситься до цього з розумінням. Практично він не наполягає на наданні йому абсолютних (positive - позитивних) доказів того, що звичай йде своїм корінням аж до 1189 року.
Часто суд задовольняється тим, особливо при розгляді подів, «прив'язаних» до тієї або іншої місцевості, що встановлює факт існування шуканого звичаю впродовж всього життя старого жителя даної місцевості. Виходячи з цього, судом презюмирується, що використовуваний звичай сходить до 1189 р., тобто існує з незапам'ятних часів», і вже через це повинен розглядатися як джерело права, як правовий звичай.
Крім названих характеристик - вимог і умов - звичай як джерело права, тобто як правовий звичай, винен, з погляду дослідників, відповідати також і іншим вимогам.
Неодмінна вимога, якій повинен відповідати правовий звичай, - це вимога, щоб він був результатом функціонування того або іншого національного інституту» і діяв в рамках «процедур, властивих всьому національному життю. Якщо ж всього цього не відбувається, то на такі звичаї і традиції не можна посилатися перед суддею навіть в тих країнах, які в принципі допускають авторитет звичаю. Є на увазі перш за все Англія і інші країни загального права.
На звичай як на джерело англосакського права не можна посилатися і у всіх тих випадках, якщо мають місце «відхилення» їх і від інших сталих в рамках загального права досить жорстких до них вимог - канонів.
Серед них слід особливо виділити такі, як вимоги щодо того, щоб звичай: а) в процесі свого постійного або періодичного використання жодного разу «не уривався в законному порядку»; б) застосовувався тільки «мирно, відкрито і правильно»; у) був цілком визначеним за своєю суттю і змісту; г) органічно «вписувався» або хоч би узгоджувався (не суперечив) з іншими звичаями; д) повинен бути обмежений певною сферою діяльності і територією, а також предметом своєї регулятивної дії; е) повинен органічно поєднуватися з існуючими нормами права і «не бути в конфлікті (не суперечити) ні із статутним, ні із загальним правом»; же) повинен признаватися, поважатися і дотримуватися населенням тієї території, на якій він діє як правовий звичай.
У всіх тих випадках, коли основні вимоги - умови, що пред'являються як критерії до правових звичаїв, не тільки декларуються, але і дотримуються, у локальних звичаїв завжди є повний шанс - на думку фахівців у області загального і звичайного права - розглядатися судами як складові частини права. Більш того - мати певну перевагу як «стародавні», раніше виниклі інститути звичайного права перед багатьма іншими, правовими актами, що з'явилися в пізніший період, або інститутами права.
Підтвердженням сказаного можуть служити судові справи, при дозволі яких перевага була на стороні звичаю. Однією з таких справ в Англії була справа Mercer v. Denne, що розглядалося ще в 1905 р. Суть його полягала в тому, що у рибаків з містечка Валмер (графство Кент) виникла суперечка з новим власником земельної ділянки на побережжі, де вони завжди сушили свої мережі, з приводу можливості подальшого його використання. Власник заперечував проти продовження цієї практики. Суд, в який звернулися рибаки, виніс ухвалу в їх користь. Підставою для цього послужив стародавній звичай, що склався в результаті постійного використання даної ділянки землі на побережжі багатьма поколіннями рибаків для одних і тих же цілей.
Про юридичну силу звичаю як джерела англосакського права свідчать і багато інших судових справ, де пріоритет незмінно залишався на стороні звичаю. При цьому йдеться не тільки про місцеві, локальні звичаї, які охоплювали собою лише певну, строго обмежену територію і розповсюджувалися лише на певний коло, проживали на даній території осіб.
Є також на увазі і загальні звичаї, які послужили як «першооснова і кутовий камінь при формуванні правової системи Англії» і які продовжують діяти і до цього дня. У Англії досить широко було поширено думку, що загальне право по суті своїй є нічим іншим, як «системою загальних звичаїв», з яких судді при розгляді конкретних справ вибирають лише найбільш відповідні для даного випадку, але самі при цьому не створюють ніяких нових норм. Проте в даний час переважає інша думка.
Йдеться також про юридичну силу торгових звичаїв, що виділяються в окрему групу, які історично складалися спочатку в Англії, а потім в інших країнах загального права в результаті розвитку торгових зв'язків як усередині кожної країни, так і на міжнародній арені. Зрозуміло, кажучи про юридичну силу, а, отже, і про ефективність правового звичаю як джерела права, слід мати на увазі, що він функціонує не сам по собі, ізольовано від інших джерел, а в їх системі, в тісному взаємозв'язку і взаємодії з іншими джерелами права. У цьому, як відомо, полягає одна з обов'язкових вимог, що пред'являються до правових звичаїв. У цьому - застава їх стійкості і ефективності на сучасному етапі.
Правові звичаї в повсякденному житті, в процесі регулювання суспільних відносин вельми тісно взаємодіють з правовими традиціями, звичаями (usage), а також з «політичними встановленнями», які нерідко іменують «конституційними встановленнями, звичаями або «конвенціями» (convertions).
Останні не мають ніякої юридичної сили, не застосовуються судами або іншими державними органами, а служать лише для опису шляхів, за допомогою яких повинна здійснюватися правова і політична влада.
Ставши історично першим джерелом права в Англії, а разом з тим і у ряді інших країн, правовий звичай через безліч самих різних причин не зміг зберегти свої колишні вихідні позиції на пізніших етапах розвитку суспільства.
У міру розвитку суспільства і держави правовий звичай, а разом з ним і звичайне право поступово витіснялися законами і іншими формами права, ставали другорядними його джерелами. З виникненням крупних державних утворень і початком централізації влади процес витіснення і заміни правових звичаїв законами і іншими нормативно-правовими актами не тільки не сповільнився, а, навпаки, прискорився.
В даний час правові звичаї займають незначне місце в системі права Англії і інших англомовних країн. Проте їх не слід недооцінювати. Особливо коли йдеться, наприклад, про звичаї, що діють в масштабі крупних регіонів або в масштабі країни (звичаї торгового мореплавання, звичаї портів, міжнародні звичаї і ін.). Кажучи про важливість правового звичаю для країн загального права, і особливо для Англії, Р. Давід цілком вірно відзначав, що хоча в даний час звичай як джерело права не має вже минулого значення, але, проте, він продовжує грати цілком «певну роль в житті англійців» і робити глибокий вплив «навіть на те, як право регулює це життя»[23].
2.3 Правовий звичай в традиційних і релігійних правових сім'ях
Особлива увага привертає звичайне право Африки, оскільки воно надає дію на розвиток сучасного африканського суспільства, на створення національних правових систем і державних інститутів, регулює багато сторін суспільного життя.
Під впливом традиційних принципів виховувалася велика частина покоління, яке добилося незалежності; формувалася особа представників африканської інтелігенції, лідерів національних рухів. Аж до теперішнього часу нормам цивільного звичайного права слідує 90% населення континенту.[24]
Африка протягом багатьох століть жила по нормах звичаю. Покора звичаю була в основному добровільною. Кожен вважав себе зобов'язаним жити так, як жили його предки; найчастіше була достатньо боязні надприродних сил, щоб примусити поважати традиційний спосіб життя. Якщо нові обставини ставили перед даним співтовариством яку-небудь проблему, то відомий рівень організованості зазвичай дозволяв прийняти необхідні заходи або встановити певну лінію поведінки.
Звичаї Африки і Мадагаскару були численні. Кожна з общин задовольняла саме себе, мала свої власні вдачі і звичаї. Відмінності між звичаями одного району або однієї етнічної групи були незначними, а іноді носили просто нікчемний характер. Навпаки, вони могли стати значними поза цими межами.
У Африці були народності з монархічним режимом і з режимом демократичним. У достатній кількості були і первісні племена, де насилу можна знайти елементи якої-небудь політичної організації. Сім'я в Африці була іноді матріархальною, іноді патріархальною, причому обидва цих типу зустрічалися в численних варіантах. Використання землі здійснювалося в різних місцях по самих різних нормах. У представленні африканця звичай пов'язаний з міфічним ладом універсуму. Покора звичаю означає пошану предків, останки яких злилися з грунтом, а дух витає над живими. Порушення звичаю може спричинити найнеймовірнішу негативну реакцію духів землі, бо природне і надприродне, поведінка людей і поведінка природи – все зв'язано в цьому світі.[25]
Для іноземців вивчення звичаїв вельми скрутно. Перш за все, дуже важко описувати їх, користуючись термінами європейського словника. Його застосування, використанням конструкцій західного права ведуть лише до повної деформації понять звичайного права. Це особливо виразно видно на прикладі сімейного права. Африканська сім'я відмінна від західної, в ній інакше побудовані відносини спорідненості. Придане в Африці не має нічого спільного з додані по мусульманському праву, а тим більше римському праву. Порядок спадкоємства визначається правилами, які ми нерідко майже не розуміємо. Ідея про те, що індивід може бути власником землі, суперечить укоріненим у жителів Африки уявленням.