Так само важко встановити, якою мірою звичай, про який розказано в усній формі, дійсно відповідає діючому звичаю, і особливо звичаю, вживаному судами. Розповідач часто спотворює звичай або тому, що підстроюється під поставлене питання і не хоче суперечити що питає, або тому, що хоче представити свою общину цивілізованішою, ніж вона є насправді.[26]
В даний час долі нових держав узяли в свої руки африканці, виховані в середовищі звичаїв. Вони прагнуть затвердити і зберегти певні моральні цінності, які навчилися поважати в цьому середовищі, і вважають, що, очищені від деяких зловживань, звичаї можуть скласти основу приватноправових відносин між африканцями. У традиційному способі життя не все необхідно відкидати. Зокрема, солідарність між членами групи є тим позитивним елементом, який слід зберегти.
У країнах Океанії, тропічного поясу Африканського континенту, деяких азіатських країн звичайне право грає превалюючу роль в регулюванні земельних, сімейних і спадкових відносин, проте ні в одному з них правові звичаї не є самостійним і винятковим регулятором суспільних відносин.
Цивілізація Індії відмінна від всіх інших, тут «людина» – проста абстракція. Є лише «люди», розділені з моменту народження на соціальні ієрархічні категорії, кожна з яких має свою систему права і обов'язків і навіть мораль. Норми, що говорять про поведінку людей, викладені в книгах, іменованих шастри. Шастри учать людей як вони повинні поводитися, щоб бути бажаними боові, і це наука дхарма. Але життя в цьому світі не може бути врегульоване одній тільки дхармой. Якщо дхарма виражає одвічну істину, то інші елементи служать для визначення поведінки людей, оцінки корисного і приємного (артха і кама). Розумна людина поєднує чесноту з цікавістю і задоволенням, і при цьому не слід сподіватися, що поведение людей повністю відповідатиме дхарме, бо періоди, в який ми живемо, - це нещасливий час занепаду.[27]
Тому сама дхарма допускає не тільки звичай praeter legem, але звичай contra legem. По Яджнавалькья і законах Ману потрібно утримуватися від проходження правилу поведінки, встановленої текстами, якщо суспільство не сприймає цього правила. Зазвичай-правові норми виходять з умови місця і часу і тому пов'язані з божественним розпорядженням, лежачим в основі дхарми. Таким чином, позитивне індуське право є звичайним правом, в якому в тій чи іншій мірі домінує релігійна доктрина – індуїзм; вона визначає норми поведінки, відповідно до неї змінювалися або тлумачилися звичаї. Звичаї вельми різноманітні. Кожна каста або підкаста слідує своїм власним звичаям, збори касти (панчаят) вирішують в місцевому масштабі всі утруднення і всі спори, спираючись на громадську думку. Збори, вирішальні питання голосуванням, мають в своєму розпорядженні і ефективні засоби примушення; найбільш строгою санкцією є відлучення; це строге покарання в суспільстві, де життя не мислиться поза приналежністю до тієї або іншої групи.
У регламентації поведінки індуса ще одним додатковим до звичаю чинником є свідомість і справедливість. Дхармашастри рекомендують індивідуумові поступати, а судді вирішувати поділа по совісті, по справедливості у випадку, якщо немає певної правової норми з даного питання. Так, закони Ману рекомендують вдаватися у випадках, що викликають сумнів, до «внутрішнього задоволення».
Слід звернути увагу також на численні мусульманські суспільства, в яких визнають як одного з символів віри досконалість і авторитет мусульманського права, могли існувати століттями і продовжують існувати, головним чином керуючись звичаєм. Звичай не входить в мусульманське право і ніколи не розглядається як право; протилежна думка спричинила б відмову від однієї з характерних рис мусульманського права – від його одноманітності для будь-якої общини віруючих. Але навіть якщо звичай не входить у фикх, це не означає, що він відкидається мусульманським правом. Воно займає по відношенню до звичаю позицію, схожу з відношенням західного права до обмовки про полюбовну або світову операцію, яка в деяких випадках визнається суддею. Зацікавленим особам дозволено у ряді випадків організувати свої відносини і регулювати свої розбіжності без втручання права.
Іслам зміг розповсюдитися в світі тільки тому, що зберіг таку ліберальну позицію і не вимагав пожертвувати способом життя, освяченим звичаєм. Само собою зрозуміло, що деякі звичаї можуть бути незаконними з погляду мусульманського права, але багато звичаїв можуть існувати, не викликаючи докорів. Таке положення всіх звичаїв, які тільки доповнюють мусульманське право в тих питаннях, які воно не регулює: звичаї, що стосуються сум і способів виплати доданого, звичаї, регулюючі використання джерел, що протікають між двома земельними володіннями. Мусульманське право всі вчинки людини ділить на п'ять категорій: обов'язкові, рекомендовані, байдужі, засуджувані і такі, що забороняються. Звичай не може рекомендувати дії, які право забороняє, або забороняти те, що право вважає обов'язковим, але звичай має право наказувати те, що, згідно праву, є тільки рекомендованим або дозволеним, а також забороняти те, що право вважає засуджуваним або таким, що лише допускається.[28]
2.3 Звичай в правовій системі України
Правова система України в більшій мірі відноситься до Євразійської правової сім'ї[29], яка заснована на стійкості звичайного права.
Історично найбільш стародавнім джерелом права в Україні був звичай, який вже в IX столітті набув значення неписаної норми. Правові звичаї з'являлися в різноманітних формах, які були джерелами пізнання звичайного права[30].
Своїм корінням українське звичайне право йде до правових звичаїв Староруської держави, основна частина яких з часом була записана в Російській Правді і інших перших актах княжого законодавства, які скоріше фіксували звичайні норми, ніж створювали нові. Російська Правда і доповнююче її «неписане право» зберігали свою силу і після татарського нашестя в Галицько-волинському князівстві і у Великому князівстві Литовському в перший період його правової історії.
Необхідно відзначити, що староруські звичаєві закони були гуманнішими, ніж що існували в цей період у інших народів. Це одна з головних причин того, що вони надовго зберегли свої національні правові традиції.[31]
З XI століття найважливішою частиною староруського права стає Православне церковне право. Специфіка його взаємодії із звичаєм і з світським правом багато в чому визначає в майбутньому правову систему.
З появою Литовських статутів звичайне право також не втратило свого значення. Перший Литовський статут 1529 р. прямо указував, що у разі відсутності законодавчого регулювання користуватися слід давніми звичаями. Декілька негативне відношення до звичайного права було зафіксоване в Другому Литовському статуті 1566 р., який орієнтувався виключно на письмові джерела. Проте така позиція виявилася не життєздатною, і в Третьому Литовському статуті 1588 р. була підтверджена роль звичайного права як допоміжного джерела. Крім того, дані Литовські статути всіх трьох редакцій кодифікували норми, які походили від старовинних правових звичаїв. [32] Про можливість використання норм звичайного права мовилося і в поширених в Україні збірках магдебурзького права П. Щербіча, Б. Троїцкого та ін.
Виключно на підставі звичайного права діяли так звані копные суди. Їх існування спершу не було офіційно санкціоноване польсько-литовською владою і грунтувалося лише на мовчазній згоді і відсутності прямих заборон. З часом, в Третьому Литовському статуті діяльність цих судів одержала офіційне закріплення. Таким чином, в Україні мали місце три відомі в науці способу перетворення звичаю в правову норму: незаперечення з боку держави ініціативного вживання громадянами правових звичаїв; фактичний розгляд подів в суді на підставі звичайного права; закріплення правових звичаїв в письмових джерелах.
Важко переоцінити значення звичайного права в Запорізькій Січі, яка стала центром виникнення великої кількості звичаїв, які всі разом склали нове поняття – «козацьке право». У Січі зародилися норми військово-адміністративної організації козацтва; правила ведення війни; деякі правила діяльності судових органів; традиційні види покарання злочинців; порядок користування козаками землями, лісами, водами; правила купівлі-продажу і інші цивільно-правові угоди; норми щодо отримання права власності унаслідок давності володіння і ряд інших інститутів матеріального і процесуального права. У Запоріжжі взагалі не було писаних джерел права, і при всіх обставинах рекомендувалося користуватися нормами звичайного права і «здоровим глуздом».
Істотну вагу мали норми звичайного права на етапі переходу України «під руку російського царя», коли царський уряд офіційно визнав силу «попередніх прав». Збереження «давніх прав», у тому числі і звичайного права, розглядалося як важлива гарантія відносної автономії України у складі Росії. Польський-литовська судова система була скасована, а нові судові органи орієнтувалися виключно на «давні права», які лише з часом стали уточнюватися в нормах гетьманського законодавства. В ході численних спроб кодифікувати використовуване в Гетманщине право, всі підготовлені проекти, починаючи з «Права, по яких судиться малоруський народ» (1743), віддавали належне звичайному праву України, використовуючи його як одне з джерел кодифікування, а також закріплюючи можливість його застосування для регулювання певних відносин в галузі шлюбний-сімейного і спадкового права і в деяких інших випадках. Укладачі «Права» повними жменями черпали із звичайного права. Вони самі признаються в цьому у вступі до «Прав»: «А чого у всъх оних (правознавчих) книгах не знаходилося і додати належало, то на користь оного ж народу, в согласіе і примър тъх же і інших християнських прав, також стародавніх добрих малороссійских обикновеній і порядків, додано». Воно і не дивно, тому що давні звичаї мали силу права до появи «Права», оскільки не було відповідних інших ухвал писаного права. Це в якій те мірі зобов'язувало і на майбутнє. У гл.7 уст.5 арт.4 «Права» чітко визначено, що у разі недоліку відповідної норми в даному кодексі, надлежит «по добрим обыкновеніям через довгий час употребляемим, которие закону Божію, цивільним правам і чистою совъсти не дека, в чому б писанного не було права, судити належит, бо таковие добріе обыкновенія силу права имъют». [33]