При необхідній обороні шкода заподіюється тому, хто посягає, а не третім особам. Ця вимога закону зумовлюється тим, що право на необхідну оборону виникає внаслідок суспільно небезпечних дій посягаючого для припинення яких йому заподіюється шкода.Якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду не причетній до посягання особі, то відповідальність, залежно від наслідків, може настати за заподіяння шкоди з необережності.
При необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. Співрозмірність як ознака правомірності заподіяння шкоди витікає, зокрема, із аналізу частини 3 статті 36 КК. Розмір шкоди, яка завдається тому, хто посягає визначається небезпечністю посягання та обстановкою захисту. Захист не може перевищувати меж необхідності. Заподіяна шкода нападаючому може бути визнана правомірною тільки в межах необхідності, в даному випадку для захисту.
Кожен випадок має свої межі необхідності. Для цього враховують:
- суспільну та особисту цінність об'єкта нападу;
- несподіваність та інтенсивність нападу;
- кількість та сила нападаючих;
- місце, час і обставини нападу;
- стан того, хто захищається;
- можливість шкідливих наслідків нападу;
- можливості захисту – фізична сила того, хто захищається, наявність у нього знарядь захисту, кількість осіб, що підпали нападу і т. ін. У стані необхідної оборони особа може (має право) застосувати такі засоби і знаряддя, які з урахуванням усіх обставин, є необхідні і достатні для захисту.
Закон не вимагає механічної рівності між засобами і характером оборони та засобами і характером посягання. Правомірним буде і застосування більш серйозних засобів або заподіяння більш значної шкоди, ніж ті, що об'єктивно були достатніми для відбиття нападу, якщо особа, яка оборонялась, не могла правильно оцінити обставини нападу і вибрати абсолютно адекватні засоби оборони чи заподіяти при захисті мінімально необхідну для відбиття нападу шкоду. Проте заподіяння при необхідній обороні явно надмірної шкоди, якщо той, хто оборонявся, розумів, що посягання можна припинити із заподіянням менш значної шкоди, за певних умов може бути визнане перевищенням меж необхідної оборони[25 c. 110].
Дещо відмінно від українського законодавства регламентується межі правомірності необхідної оборони в зарубіжних державах.
Розгорнута норма, яка визначає межі необхідної оборони, є у кримінальному законодавстві США. Американські законодавці, визначаючи умови правомірності необхідної оборони, акцентують на деталізації меж застосування насильства з метою оборони. При визначенні інтенсивної межі захисту використовується перелікова система. Зокрема, всі посягання поділяються на дві групи. При захисті від першої групи, яка чітко визначена в законі, можна застосовувати ,,смертельну фізичну силу", а при обороні від другої групи дозволяється застосовувати будь-яку фізичну силу, за винятком „смертельної". Закон визначає посягання і дозволяє використовувати фізичну силу того чи іншого ступеню тяжкості на підставі принципу співрозмірності. У межах дозволеного громадяни самі, виходячи із конкретних обставин вчинюваного посягання, використовують обумовлений цими обставинами посягання той чи інший спосіб захисту. Окрему норму американське законодавство присвячує визначенню меж застосування насильства з метою захисту власності та житла. Причому проводиться розмежування захисту рухомого та нерухомого майна.
Часова межа необхідної оборони в сучасному зарубіжному законодавстві здебільшого встановлюється в самому законі. Як правило, особливо акцентується на початковому моменті захисту. Оскільки закріплене ще Кароліною положення, яке допускає оборону не тільки в момент початку посягання, а і при його безпосередній загрозі, забезпечує гарантії здійснення ефективного захисту. Це положення збережене і в сучасному зарубіжному законодавстві. Зокрема, у КК Японії допускається оборона „від безпосередньо загрожуючого неправомірного заподіяння шкоди якомусь праву...". Американський закон також має досвід законодавчого регулювання застосування так званих охоронних механізмів і засобів.
КК Болгарії визначає необхідну оборону, затримання особи, яка вчинила злочин, та відносить до діянь, які не є суспільно небезпечними. Серед видів заподіяння смерті через необережність в КК Болгарії виділяється вбивство, вчинене внаслідок умисно заподіяних тілесних ушкоджень, у т.ч. у стані сильного душевного хвилювання або при перевищенні меж необхідної оборони.
За КК Франції, до „підстав ненастання кримінальної відповідальності чи її пом’якшення" відноситься і обставина, відповідно до якої за наявності необґрунтованого посягання стосовно неї самої або іншої особи вчинила у той самий час яку-небудь дію, викликану необхідністю правомірного захисту себе чи іншої особи, за винятком випадків явної невідповідності між використаними засобами захисту і тяжкістю посягання.
Також у цьому кодексі визначено спеціальні випадки правомірного захисту, встановлюється, що діючим у стані правомірного захисту визнається той, хто вчинив дії з метою: а) відбити проникнення вночі у житло, здійснене шляхом злому, насильства чи обману; б) захистити себе від насильницьких крадіжки чи грабежу[11, c. 5-6].
Отже, сучасне законодавство зарубіжних держав по різному визначає межі правомірності необхідної оборони, які є різними для кожної із країн.
необхідний оборона шкода ексцес
3. Ексцеси необхідної оборони
Іноді бувають випадки, коли особа, яка обороняється від суспільно-небезпечного посягання виходить за межі дозволеної поведінки при необхідній обороні. У цьому випадку йдеться про ексцес необхідної оборони.
Слово "ексцес" (від латів. excessus - вихід; відступ, ухилення) означає крайній прояв чого-небудь, надмірність, не здержаність[26, c. 707].
Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК України «перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту».
Перевищення необхідної оборони – ексцес необхідної оборони – суспільно-небезпечне і тому при наявності відповідних умов може тягти за собою кримінальну відповідальність.
Виходячи із законодавчого визначення поняття ексцесу необхідної оборони видно, що при її визначенні фігурують оціночні ознаки. Оціночним є поняття явності невідповідності тяжкої шкоди небезпечності посягання і обстановці захисту. Деякі автори підкреслюють, що вживання оцінних понять на практиці пов'язане з певними труднощами, оперувати ними набагато складніше, ніж поняттями неоціночними[9, с. 137]. А.Андрєєва і С. Пітерцев, навпаки, вважають, що визначення критеріїв правомірного спричинення шкоди за допомогою оцінних понять виключає математичні порівняння умов і самої поведінки, а значить, і жорсткість оцінок події і є, тим самим, гуманною участю в долі громадян, що заподіяли шкоду вимушено або по благородним, соціально виправданим мотивам[10, c. 90].
Щоб встановити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони,суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту інападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, щомогли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, йогораптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні
фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) та інші обставини.
При розгляді справи треба з'ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальнуможливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами іззаподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці длянегайного відвернення чи припинення посягання.
Отже, при вирішенні питання про наявність ексцесу оборони необхідно:
1) встановити наявність необхідної оборони як такої. Відсутність необхідної оборони знаменує відсутність можливості перевищення її меж (ексцесу);
2) ексцес оборони може бути вчинений тільки умисно, необережне перевищення меж необхідної оборони не тягне кримінальної відповідальності;
3) згідно з ч. З ст. 36 КК, ексцес оборони тягне кримінальну відповідальність тільки при заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди, а саме: смерті або тяжкого тілесного ушкодження (статті 118, 124 КК). За заподіяння іншої шкоди кримінальна відповідальність не настає. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає. Тобто, за таких обставин нападу перевищення меж необхідної оборони взагалі неможливе;