Однако ни одно из вышеперечисленных доказательств не вызывал такого всплеска дискуссий юристов в научных трудах и выступлений в печати, как экспертиза. Особенно актуальной эта тема стала непосредственно после вступления в силу нового СК РФ, позволившего суду принимать любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица. Как писала Е. Чефранова: «…отныне решающее значение приобретает фактор кровной, биологической связи, тогда как значимость связей социальных (совместное проживание, воспитание, содержание) снижается»[42].
По делам об установлении отцовства судом могут быть назначены несколько видов судебных медицинских экспертиз: акушерско-гинекологическая для определения сроков зачатия (например, в тех случаях, когда ответчик утверждает, что он отсутствовал в период зачатия в населенном пункте, где проживает мать ребенка), судебно-медицинская урологическая для определения способности ответчика к зачатию (например, в случае, когда ответчик утверждает, что он не способен к зачатию из-за перенесенного заболевания), судебно-биологическая экспертизу для определения, не исключается ли отцовство ответчика (например, в случае, когда ответчик категорически отрицает свое отцовство), судебно-медицинскую экспертизу по методу генетической дактилоскопии для определения того, мог ли ребенок родиться у данных женщины и мужчины. Остановимся на последнем виде экспертизы. В литературе можно встретить различные термины, обозначающие данный вид экспертизы - «молекулярно-генетическая индивидуализация», «геномная дактилоскопия», «ДНК-дактилоскопия», «криминалистический ДНК-анализ», «генотипоскопия». Принципиально новые возможности для идентификации личности были открыты в первой половине 80-х годов ХХ в. Английским ученым А. Джеффрисом на уровне анализа вариабельности структуры ДНК человека. ДНК находится в ядре практически любой клетки организма и является генетическим материалом, из которого состоят гены. А. Джеффрису удалось выявить особое семейство гипервариабельных по длине участков молекулы ДНК, общая структурная организация которых обладает индивидуализирующими свойствами. Данное открытие послужило научной основой для внедрения методов молекулярной генетики в судебную биологию. В конце 1987 года британский уголовный суд впервые в мировой практике принял генетическое доказательство при установлении отцовства. В российской криминалистике развитие методов ДНК-анализа началось с 1988 г., когда Государственным комитетом по науке и технике было принято решение об организации лаборатории генотипоскопии на базе Всероссийского научно-криминалистического центра МВД СССР (ныне ГУ ЭКЦ МВД России)[43]. В 1990 г. была проведена первая генотипоскопическая экспертиза с использованием метода ПДРФ-анализа ДНК. Установление кровного родства молекулярно-генетическими методами основано на сравнительном анализе полиморфных локусов ДНК ребенка и предполагаемых родителей. Родительство не исключается при наличии совпадения признаков ДНК (аллелей) ребенка и предполагаемого родителя по всем исследованным локусам. Несмотря на то, что генетические признаки, изучаемые методами анализа ДНК, высокоинформативны, они также являются групповыми. Поэтому имеется вероятность случайного их совпадения у неродственных лиц. Но чем большее число локусов ДНК изучено и чем более редкие признаки установлены, тем меньше вероятность случайного совпадения. Для оценки такой вероятности прибегают к математическим расчетам. Современные математические подходы к оценке вероятности отцовства и вероятностным расчетам в области идентификации личности сильно усложнены и зачастую не практике могут быть осуществлены лишь с помощью ЭВМ. Однако представление вероятности отцовства в процентном выражении, по меньшей мере не совсем корректно. Поскольку значение вероятности на уровне 95 – 99% и более будет психологически восприниматься судом как доказательство отцовства. На самом деле это далеко не достаточный уровень доказательности. Поэтому в выводах экспертов экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел дается не процент вероятности, а количество людей среди всего населения, обладающих аналогичными признаками[44]. Оценка достоверности метода связана скорее с опасениями чисто технических ошибок, чем с возможностями самого метода. Однако следует помнить о том, что заключение любой экспертизы не является каким-то особым доказательством и должно быть оценено судом в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами, поскольку никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Например, попытка установить историческую истину о любовных связях президента США Томаса Джефферсона с помощью ДНК-тестирования оказалась неуспешной из-за наличия у него брата. Генетики исследовали кровь ныне живущих родственников Джефферсона по мужской линии и кровь потомков его предполагаемого внебрачного сына Эстона Хемингса Джефферсона от рабыни Салли Хеммингс, рожденного в 1808 г. В генетической экспертизе были использованы локусы Y- хромосомы, которая передается по мужской линии неизменной от поколения к поколению. Распределение локусов на других хромосомах в каждом поколении дает новые комбинации, что значительно усложняет анализ. Экспертиза подтвердила, что потомки Эстона являются родственниками президента Джефферсона по мужской линии, но не смогла установить, имел ли отношение к этому сам президент или его брат Рэндольф, или сын Рендольфа Ишем, или какой-либо другой его родственник с такой, же Y-хромосомой, что и у президента[45].
Возникают вопросы, когда ответчик уклоняется от проведения экспертизы. В гражданском процессуальном законе отсутствуют дозволения по поводу проведения судебной экспертизы в отношении живых лиц в принудительном порядке. В данном случае суд оценивает обстоятельства уклонения по делу от экспертизы, наличие у ответчика интереса к блокированию проведения экспертного исследования и на основе собранных данных вправе признать факты, для исследования которых экспертиза была ранее назначена, установленными или опровергнутыми. По данной категории дел, если ответчик уклоняется от участия в проведении экспертизы при наличии реальной возможности, представляется, что такое уклонение может быть совершено только с прямым умыслом и должно оцениваться судом как одно из доказательств отцовства данного лица.
Рассмотрение судом дела об установлении отцовства зачастую осложняется отложением разбирательства по вине какой-либо из сторон. В духе современных рыночных отношений выглядит гражданско-процессуальная норма о лишении права представлять доказательства, если сторона, ходатайствовавшая о вызове свидетеля или о проведении экспертизы, в течение пяти дней после удовлетворения ходатайства не внесла установленную судебной инстанцией сумму для возмещения расходов по вызову свидетелей или по проведению экспертизы[46].
Таким образом, рассмотрев все средства доказывания по делам об установлении отцовства, можно выделить ряд необходимых доказательств по делам указанной категории: свидетельство о рождении ребенка; справка о нахождении ребенка на иждевении заявителя, заключение эксперта по вопросу о происхождении ребенка ( оно не является обязательным доказательством по делу, однако может иметь место), если суд руководствуется ст. 48 КоБС РСФСР, то привлекаются доказательства, подтверждающие один из трех фактов: а) совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка; б) совместное проживание или содержание ими ребенка; в) признание отцовства; иные доказательства, подтверждающие происхождение ребенка от данного лица. Одновременно с иском об установлении отцовства может быть заявлено требование о взыскании алиментов, в этом случае к необходимым доказательствам, кроме вышеуказанных могут быть отнесены: справка о заработной плате ответчика и о том, производится ли с него удержание в возмещение ущерба, справка о заработной плате матери ребенка и др.[47]
3.3 Анализ правоприменительной практики по делам об установлении отцовства
Анализ правоприменительной практики показывает, что несмотря на длительный срок применения соответствующих норм Семейного кодекса Российской Федерации суды все еще испытывают трудности при рассмотрении дел об установлении отцовства. Так, возникают проблемы определения предмета доказывания и оценки доказательств, определения достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.
Исходя их принципа состязательности судебного процесса, бремя доказывания возлагается на стороны. Однако в практике зачастую возникают ситуации, когда стороны в силу различных причин не представляют доказательства в объеме, достаточном для принятия судом законного и обоснованного решения. Так, в деле по иску об установлении отцовства П. к предполагаемому отцу ребенка – К., истица кроме своих объяснений не представила суду иных доказательств. Решением суда П. в иске отказано. Проверив решение суда первой инстанции в кассационном порядке по кассационной жалобе истицы и кассационному протесту прокурора, судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда определением отменила это решение, указав следующее. Отказывая истице в удовлетворении ее требований об установлении отцовства, суд сослался на то, что истица не представила ни одного доказательства. Между тем суд должен был определить, какие обстоятельства имеют значение для дела и какая из сторон должна их доказывать, ставит их на обсуждение, даже если стороны на них не ссылались. Как видно из материалов дела, произведенная по ходатайству истицы судебно–биологическая экспертизы не дала конкретного ответа о происхождении ребенка от ответчика, хотя и не исключила его возможного отцовства. При таких обстоятельствах суду следовало предложить истице представить дополнительные доказательства, поставить на обсуждение сторон вопрос о назначении молекулярно-генетической экспертизы, против которой ответчик не возражал, и с результатами которой он связывает возможность признания отцовства[48].