2.4 И, наконец, еще один вопрос. Согласно ст. 99 УПК при избрании той или иной меры пресечения, в том числе, разумеется и в виде содержания под стражей или домашний арест, наряду с прочими обстоятельствами должна учитываться тяжесть предъявленного обвинения, которая находит отражение в квалификации предполагаемого обвинения. Конечно, когда избирается мера пресечения в отношении подозреваемого, квалификация преступления определяется следствием лишь предварительно. Если речь идет об обвиняемом, юридическая оценка вменяемого ему преступления должна быть уже более точной. Так вот, вправе ли и должен ли суд проверять и оценивать обоснованность утверждения в ходатайстве о том, что лицо подозревается или обвиняется в совершении преступления определенной тяжести?
Особенно остро встает этот вопрос при продлении срока содержания обвиняемого. В соответствии с ч. 2 ст. 109 УПК продление срока содержания под стражей или домашнего ареста на предварительном следствии свыше 6 месяцев допускается только в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений. Таким же образом ограничено продление срока содержания под стражей или под домашним арестом подсудимых в период нахождения дела в суде (ч. 3 ст. 255 УПК).
Как же поступить, если в подобных случаях квалификация действий обвиняемого или подсудимого, как они описаны в постановлении о предъявлении обвинения или в обвинительном заключении и в изложении обвинения государственным обвинителем в соответствии с ч. 1 ст. 273 УПК (без переоценки доказанности обвинения), квалификация этих действий как тяжкого или особо тяжкого преступления, по мнению защиты, необоснованна? Вправе ли защитник высказать свое сомнение при разрешении вопроса о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом и должен ли суд рассмотреть заявление защиты?
Мы думаем на этот вопрос можно ответить положительно. Решение о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом, в основу которого положены сомнительные обстоятельства, не может быть признано законным и обоснованным.
Рассматриваемая проблема нашла отражение в уже упомянутом документе - ответах Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ на вопросы по применению УПК РФ. Отвечая на вопрос: Вправе ли судья ставить под сомнение наличие квалифицирующих признаков, рассматривая ходатайство об избрании в качестве мер пресечения заключения под стражу или под домашний арест?», Коллегия указала: «Законодатель связывает возможность применения мер пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, в том числе и с категорией преступления, в котором подозревается или обвиняется лицо, в отношении которого заявлено ходатайство. В случае, когда сомнения суда относительно правильности квалификации рассматриваемого деяния имеют существенное значение, суд вправе обсудить вопрос о наличии достаточных основании подозревать или обвинять лицо в конкретном инкриминированном преступлении[70].
Особое внимание следует обращать на наличие в приписываемых подзащитному действиях состава преступления. Представляется бесспорным, что суд не может оставить без внимания вопрос о том, имеется ли состав преступления в тех действиях, за которые обвинение считает необходимым арестовать обвиняемого. Поэтому при очевидном отсутствии состава защитнику следует обращать на это внимание суда. Необходимо также проверить, нет ли оснований для освобождения подзащитного от уголовной ответственности, таких, например, как истечение срока давности, декриминализация деяния, ранее считавшегося преступным, и т.п. Указанные обстоятельства также не могут не учитываться при решении вопроса о возможности избрания любой меры пресечения.[71]
В качестве такой меры пресечения может быть выбран залог. Залог состоит во внесении подозреваемым или обвиняемым либо другим физическим или юридическим лицом на депозитный счет органа, избравшего данную меру пресечения, денег, ценных бумаг или ценностей в целях обеспечения явки к следователю, дознавателю или в суд подозреваемого, обвиняемого и предупреждения совершения им новых преступлений. Вид и размер залога определяются судом с учетом характера совершенного преступления, данных о личности подозреваемого, обвиняемого и имущественного положения залогодателя[72].
Залог в качестве меры пресечения избирается в отношении подозреваемого или обвиняемого по решению суда в порядке, установленном статьей 108 УПК. Залог может быть избран в любой момент производства по уголовному делу. Если внесение залога применяется вместо ранее избранных мер пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, то подозреваемый или обвиняемый остается под стражей или домашним арестом до внесения на депозитный счет суда залога, который был определен судом, избравшим эту меру пресечения. О принятии залога составляется протокол, копия которого вручается залогодателю.[73]
Если залог вносится лицом, не являющимся подозреваемым, обвиняемым, то ему разъясняются существо подозрения, обвинения, в связи с которым избирается данная мера пресечения, а также связанные с ней обязательства и последствия их невыполнения или нарушения.
В случае невыполнения или нарушения подозреваемым, обвиняемым обязательств, связанных с внесенным за него залогом, залог обращается в доход государства по судебному решению, выносимому в соответствии со статьей 118 настоящего Кодекса.
В остальных случаях суд при вынесении приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела решает вопрос о возвращении залога залогодателю. При прекращении уголовного дела прокурором, следователем, дознавателем залог возвращается залогодателю, о чем указывается в постановлении о прекращении уголовного дела.
§3. Деятельность защитника при окончании предварительного следствия
Ознакомление защитника с материалами дела после завершения предварительного следствия является наиболее часто встречаемым случаем участия защитника в расследовании (наряду с присутствием по предъявлении обвинения). Все материалы уголовного дела для ознакомления обвиняемому и его адвокату следователь предъявляет подшитыми и пронумерованными (ч. 1 ст. 217 УПК). Вещественные доказательства тоже предъявляются для ознакомления обвиняемому и его защитнику, а по их просьбе следователь должен ознакомить их с фотографиями, аудио- и видеозаписями, материалами киносъемки. Ознакомление с материалами оконченного предварительного следствия обвиняемый и его защитник могут производить совместно, а по их просьбе - раздельно.
Следователь не может препятствовать защитнику в использовании при ознакомлении с делом аудиозаписи и видеозаписи, а также в изготовлении копий материалов и фотоснимков вещественных доказательств (ч. 2 ст. 217 УПК РФ). Снимать копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну запрещено, эти документы (их копии) хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.
Предъявление обвиняемому для ознакомления материалов дела является существенной гарантией обеспечения его права на защиту. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела является также одним из процессуальных средств проверки полноты, всесторонности и объективности состоявшегося предварительного расследования.[74]
По окончании дознания или предварительного следствия адвокат вправе (ст. 217 УПК):
1. Знакомиться со всеми материалами уголовного дела, в том числе с вещественными доказательствами, а также фотографиями, материалами аудиозаписи и (или) видеозаписи, киносъемками и иными положениями к протоколам следственных действий. При этом закон предусматривает одно исключение - защитнику не представляется для ознакомления постановление следователя, вынесенное в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ;
2. Повторно обращаться к любому из томов уголовного дела;
3. Выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет с копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Закон устанавливает ограничения по поводу возможности свободного использования после ознакомления с материалами уголовного дела копиями документов и выписок из материалов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. Такие материалы хранятся при уголовном деле, а в ходе судебного разбирательства предоставляются адвокату;
4. Знакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно (при наличии только ходатайства обвиняемого и его защитникакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно ()тайну. ния с материалами уголовного дела копиям)[75].
Если по каким-либо причинам защитник не может участвовать при ознакомлении с материалами дела (участие в другом деле, болезнь и т.д.), а обвиняемый ходатайствует о том, чтобы он все же принимал участие, следователь откладывает это процессуальное действие до явки защитника, но не более чем на 5 суток. При невозможности явки избранного обвиняемым защитника в указанный срок следователь вправе предложить обвиняемому избрать другого защитника или, при наличии ходатайства обвиняемого, принять меры для обеспечения явки другого защитника. Если обвиняемый отказывается от назначенного защитника, то следователь предъявляет ему материалы уголовного дела для ознакомления без участия защитника, за исключением случаев, когда участие защитника в уголовном деле является обязательным (см. ч. 3 ст. 50 и п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК).
На практике бывает, что обвиняемый отказывается от участия защитника, а затем в ходе ознакомления с делом приходит к выводу, что ему все же нужна помощь защитника. В связи с этим он заявляет соответствующее ходатайство. Такое ходатайство следователь обязан удовлетворить - обеспечить участие защитника и предоставить ему возможность вместе с обвиняемым или раздельно знакомиться с материалами уголовного дела.[76]