Госсовет, рассмотрев проекты судебных уставов, счел нецелесообразным установить гласное расследование; было указано также, что при предварительном следствии «весьма трудно поставить защитника в надлежащие границы, и нельзя не опасаться, что он сочтет своей обязанностью противодействовать собиранию отличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления»[2]. Результатом работы комиссии стали «Основные положения преобразования судебной части в России». 29 сентября 1862 года «Основные положения» были утверждены императором; они состояли из 3-х частей, посвященных соответственно судоустройству, гражданскому и уголовному судопроизводству.
Одним из новшеств «Основных положений» было учреждение института адвокатуры и принципа состязательности.
27 ноября 1862 года император утвердил план дальнейших работ по судебной реформе. Разрабатывались проекты при участии Госканцелярии, 2 отделения и министерства юстиции, а затем рассматривались в Госсовете в мае-июле 1864 года и были утверждены императором 20 ноября 1864 года. Документы судебной реформы включают в себя 4 закона: Учреждение судебных установлений. Устав уголовного судопроизводства. Устав гражданского судопроизводства, Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.
В процессуальном плане победили принципы состязательности, гласности, устности, провозглашение этих принципов потребовало создания нового специального института адвокатуры (присяжных поверенных), «без которых невозможно будет ведение состязания в гражданском и судебном прениях в уголовном судопроизводстве с целью раскрытия истины и предоставления полной защиты тяжущимся и обвиняемым перед судом»[3].
Адвокатура учреждалась для защиты обвиняемых в суде по уголовным делам и представительства интересов сторон по гражданским делам. Адвокаты делились на присяжных поверенных, состоявших в коллегиях при судах, и частных поверенных (по закону от 6.06.1874 года), которые могли и выступать в судах не по всем делам, а только по доверенностям сторон, участвующих в процессе, и по разрешению суда.
Для разрешения различных вопросов работы адвокатуры коллегии адвокатов избирали Советы присяжных поверенных.
Если гражданский судебный процесс происходил во всех инстанциях общего суда устно, открыто, публично, стороны могли привлекать адвокатов, то в уголовном процессе участие защиты в предварительном следствии не допускалось. До предания суду судебные органы на распорядительном заседании решали все вопросы, разбирали жалобы, утверждали состав суда и др. Здесь в процесс и вступал защитник.
Судебное следствие завершалось заключительными прениями-речами прокурора, защитника. Защитник подсудимого в своей речи не должен был касаться не относящихся к делу предметов, обязан был с уважением относиться к религии, закону и властям. После вынесения обвинительного вердикта прокурор делал заключение о мере наказания. В пределах этого заключения защитник подсудимого выдвигал свои возражения, затем последнее слово предоставлялось подсудимому. При этом ни защитник, ни подсудимый не могли уже опровергать действий, признанных заседателями. После этого коронный суд в совещательной комнате определял меру наказания.
По судебным уставам 1864 года адвокаты были независимы от суда в своих действиях по ведению уголовных и гражданских дел и подчинялись только для них предусмотренному дисциплинарному порядку. Законодательство регламентировало права, обязанности и ответственность присяжных поверенных.
Вопреки прогрессивным идеям Судебных уставов, присяжная адвокатура не имела надлежащих гарантий свободы слова. Были серьезно ограничены ее процессуальные права. Участие защитника в предварительном следствии не допускалось. Знакомиться с делом адвокат мог только перед самым началом судебного разбирательства, уже после обвинительного акта.
На основании ст. ст. 353 и 393 учреждения судебных установлений и ст. ст. 365, 366 Устава уголовного судопроизводства в обязанность присяжных поверенных входила защита подсудимых в уголовном процессе по избранию либо по назначению председателей общих судебных мест.
В отношении принятия уголовных защит Правительствующий Сенат высказался следующим образом: «Устав уголовного судопроизводства, основанный на обвинительном начале, предполагает как непременное условие, участие в каждом уголовном деле двух лиц: обвинителя и защитника, и на последнего возлагается обязанность способствовать на судебном следствии уяснению обстоятельств дела в интересах обвиняемого». «Вследствие чего защитнику ни в коем случае не может быть поставлено в вину принятие на себя защиты такого лица, в невинности коего он не убежден. Кроме того, до окончания судебного следствия защитник часто не имеет возможности дать положительный ответ на вопрос о том, виновен ли подсудимый во взводимом на него преступлении»[4].
Не было единства взглядов на данный вопрос среди ученых. «В исполнении своей общественной функции защитник не только может, но и должен защищать подсудимого, не стесняясь своим личным мнением о его виновности, ибо содержание его общественной задачи в том и состоит, чтобы не допустить признания виновности при ее недоказанности[5], такова позиция профессора И.Я. Фойницкого. Против этого понимания обязанности защитника в уголовном процессе выступил Е.В. Васьковский, который считал, что адвокат обязан защищать подсудимого постольку, «поскольку этого требуют интересы общества»[6].
В Постановлении Петербургского Совета присяжных поверенных от 02.06.1866 года говорилось, что «все присяжные поверенные, находящиеся налицо в Санкт-Петербурге и могущие по состоянию своего здоровья заниматься делами, должны исполнять по назначению суда обязанности защитников по уголовным делам. Наблюдение же за тем, чтобы никто не уклонялся от исполнения этих обязанностей, лежит на совете»[7].
Присяжные поверенные назначались для защиты подсудимых только в общих судах. Защиты по назначению суда часто ставили присяжного поверенного в трудное положение. Так, он был обязан защищать лицо, в виновности которого он был убежден. Защитник по назначению не имел права признавать подсудимого виновным, если тот не сознавался в своем преступлении. Но это вовсе не означало, что адвокат должен будет поддерживать любое заявление подсудимого.
Задача защитника, назначенного судом, состояла в том, чтобы извлечь из дела, сгруппировать и представить все обстоятельства, которые говорили бы в пользу подсудимого, то есть опровергали бы обвинение или ослабляли его силу. Такие обстоятельства почти всегда можно было найти в деле.
В Уставе уголовного судопроизводства так и не был разрешен вопрос о том, может ли присяжный поверенный во время предварительного следствия оказывать обвиняемому юридическую помощь по делу, и если может, то в чем должна она состоять.
В заключение Петербургского Совета присяжных от 1878 года говорилось, что «присяжные поверенные оказывают подсудимому юридическую помощь во время предварительного следствия, и эта помощь не должна ограничиваться только подачей и поддержанием на суде частных жалоб вместо подсудимого, а может выражаться и в других формах»[8].
С 1882 года совет признал, что «хотя закон не предусматривает участия защитника в предварительном следствии, но содействие с его стороны подсудимому в этом периоде движения дела во многих случаях представляется необходимым: в уголовном процессе возникают весьма сложные юридические вопросы, которые сам подсудимый не может ни решить, ни понять»[9].
Но Правительствующий Сенат не согласился с этим решением и признал, что «до поступления дела в суд для разрешения его по существу обвиняемый не вправе иметь защитника при рассмотрении его частных жалоб, а, следовательно, и предъявление защитнику для обозрения неоконченного предварительного следствия не может иметь места»[10].
Устав Уголовного судопроизводства допускал, что «для двух и более подсудимых по одному делу может быть назначен один общий адвокат только тогда, когда существо защиты одного из них не противоречит защите другого; в противном случае для каждого подсудимого должен быть назначен свой защитник»[11].
В практике Петербургского совета присяжных поверенных в 1869 г. возник вопрос, имеет ли присяжный поверенный право передать другому лицу защиту, возложенную на него по назначению суда. Совет разъяснил, что «такая передача может состояться только с согласия суда или подсудимого, а иначе это было бы равносильно отказу от защиты»[12].Отказ же от возложенного судом поручения допускался только «при наличии достаточных к тому оснований»[13]. Освобождение от защиты зависело от председателя суда.
Совет считал, что если защита передается одним присяжным поверенным другому присяжному поверенному с согласия подсудимого, то подсудимый должен был заявить об этом сам председателю суда. Лицо, принимающее на себя защиту, уже считалось защитником избранным, а не назначенным. Совет полагал, что передача защиты не могла быть признана правильной, если инициатива передачи принадлежит адвокату, а не подсудимому[14].
Присяжный поверенный, назначенный защитником подсудимого, имел право предложить в адвокаты только такое лицо, которое было способно исполнить возложенную на него обязанность[15].
Присяжные поверенные должны были не только исполнять возложенные на них судом поручения, но и делать это «тщательно и добросовестно». Первым условием такого исполнения было изучение дела, подготовка к защите. «Каждый защитник обязан ...до истечения 7-дневного срока узнать, в чем состоит порученное ему дело», а узнать обстоятельства дела он мог только посредством прочтения производства и личного объяснения с подсудимым[16]. Присяжный поверенный обязан был до заседания увидеться с подсудимым, так как последний в суде мог изменить свои показания. Присяжный поверенный, назначенный защитником подсудимого, должен был объясниться с ним наедине, прочитать следственное производство по делу и в случае необходимости просить суд о вызове новых свидетелей или экспертов. Таким образом, посещение подсудимого было признано обязанностью адвоката.