В-третьих, по нашему мнению, "передача дела в суд" также осуществляется до судебного производства, то есть до того производства, которое реализуется судом (судьей). Иначе говоря, передача дела в суд - это часть досудебного производства, а само досудебное производство - это предшествующая судебным стадиям уголовно-процессуальная деятельность. Так как судебные стадии начинаются с поступления уголовного дела в суд [48], то вся до этого производимая уголовно-процессуальная деятельность есть досудебное производство.
В-четвертых, решение о прекращении уголовного дела может быть принято и на судебной стадии (п. 4 ч. 1 ст. 236, ст. ст. 239, 254, ч. 5 ст. 319 , п. 1 ст. 350 и др. УПК РФ). И безусловно, в таком случае предшествовать прекращению уголовного дела может и судебная (а по делам частного обвинения иногда только судебная) деятельность. Осуществляемую на судебных стадиях деятельность государственного обвинителя, коим может быть прокурор, а по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме дознания, также дознаватель либо следователь (п. 6 ст. 5 УПК РФ), также вряд ли последовательно именовать досудебным производством.
И, наконец, в-пятых, досудебное производство состоит из двух стадий: возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Если стадия предварительного расследования, а одновременно с ней и досудебное производство могут быть завершены прекращением уголовного дела, то уголовно-процессуальная деятельность вполне может ограничиться и одной лишь стадией возбуждения уголовного дела. Названная же стадия иногда завершается решением об отказе в возбуждении уголовного дела. В такой ситуации решением об отказе в возбуждении уголовного дела завершается и досудебное производство.
Подведем итог. Если за образец взять структуру определения, предложенную В.М. Савицким и А.М. Лариным, то досудебное производство - это уголовно-процессуальная деятельность следователя (дознавателя и др.), предшествующая прекращению им уголовного дела (отказу в возбуждении уголовного дела) или поступлению уголовного дела в суд.
Законодатель указывает на то, что решение об отводе специалиста принимается "в ходе" в одном случае досудебного, а во втором - судебного производства. Понятие "в ходе" досудебного (судебного) производства в ч. 1 ст. 69 УПК РФ употреблено в значении процесса осуществления действий и принятия процессуальных решений следователем (дознавателем и др.), судом (судьей), которые (действия и решения) составляют содержание искомого досудебного (судебного) производства. А так как досудебное производство вместе с судебным производством составляют весь уголовный процесс, то последовательно заявить, что решение об отводе специалиста может быть принято в интервале времени от начала возникновения уголовно-процессуальных отношений и до момента их завершения.
Уголовно-процессуальные отношения возникают при наличии к тому повода и основания - повода и основания для начала уголовного процесса. Завершаются прекращением уголовного дела (отказом в возбуждении уголовного дела), вступлением в силу приговора, завершающего уголовный процесс определения (постановления) суда (судьи) или же вместе с окончанием уголовно-процессуальной деятельности на стадии исполнения приговора.
Ход уголовного судопроизводства в определенной степени также характеризует наличие перерывов, когда уголовное судопроизводство (предварительное расследование) считается приостановленным, если таковые имели место. Однако во время рассматриваемых перерывов реализация института отвода специалиста невозможна.
Исходя из содержания ч. 1 ст. 69 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в ч. 1 ст. 71 УПК РФ, решение об отводе специалиста в ходе досудебного производства принимают "дознаватель, следователь или прокурор, а также суд в случаях, предусмотренных" ст. 165 УПК РФ. Некоторые ученые из этого перечня исключают судью [61] или же вообще ничего не пишут по поводу того, кто наделен правом принятия решения об отводе специалиста [62].
В этой связи напрашивается вопрос: кто уполномочен принимать решение об отводе специалиста, если таковой принял участие в таких судебных заседаний? Данные процессуальные решения следственными действиями не являются и, соответственно, при существующей редакции ч. 1 ст. 69, мы не можем без каких-либо оговорок отнести к случаям, предусмотренным ст. 165 УПК РФ. Между тем, не нарушая основных идей, заложенных законодателем в главу 9 УПК РФ и, соответственно, в ст. ст. 69, мы в то же время не в состоянии запретить суду принимать вышеперечисленные решения и в предложенной ситуации. Хотя признаем существование и прямо противоположной позиции [61].
Решение об отводе специалиста (переводчика) принимает только суд, то нельзя признать незаконным вынесение соответствующего постановления и органом предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело.
Итак, в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ, к которой отсылает нас ч. 1 статьи, говорится о таких наделенных правом разрешения ходатайства об отводе специалиста (переводчика) субъектах, как дознаватель, следователь, прокурор и суд.
Между тем не только названные должностные лица (органы) наделены правом вынесения решения об отводе специалиста на досудебных стадиях уголовного процесса. Помимо указанных субъектов уголовного процесса принимать решение об отводе специалиста уполномочены также все другие должностные лица (учреждения), которым предоставлено право производить с участием специалиста процессуальные действия. К таковым следует отнести по крайней мере также начальника следственного отдела, руководителя и члена следственной группы. К такому выводу мы приходим, потому что начальник следственного отдела, производящий предварительное следствие самостоятельно (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), обладает процессуальным статусом следователя, а руководитель (член) следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями, и лично производить следственные действия (ч. 5 ст. 163 УПК РФ) [17].
Излагая перечень субъектов, уполномоченных принимать решение об отводе специалиста (переводчика), законодатель использовал словосочетание "а также", которое он расположил между словами "прокурор" и "суд". Получившееся в результате выражение дословно повторено и в ряде учебников уголовного процесса и иных публикациях [95].
Каково значение слова "также", употребленного с союзом "а"? Оно означает "вместе с тем, равным образом, одновременно". В связи с указанным толкованием словосочетания "а также" в русском языке позволительно ли заявить, что в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ, отвод специалиста вправе разрешить не только суд (судья), руководящий ходом соответствующего судебного заседания, но и, по крайней мере, орган предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело?
Несовершенство примененной законодателем формулировки позволяет признавать возможным существование и такой точки зрения. Однако по нашему мнению, заложенная в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ идея подлежит несколько иному толкованию. Во время судебного заседания решение об отводе специалиста может принимать только суд. После завершения судебного заседания орган предварительного расследования вправе пересмотреть данное решение. Однако во время судебного заседания он не имеет возможности отстранить специалиста от участия в уголовном процессе, если суд считает, что фактических оснований для отвода нет. И напротив, если суд принимает решение об отводе специалиста, орган предварительного расследования, пока судебное заседание не будет завершено, не сможет принять противоположное мнению суда решение.
В этой связи предлагается некоторое совершенствование закрепленного в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ перечня. Фразу "дознаватель, следователь или прокурор, а также суд в случаях, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса" предлагается заменить на "дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном статьями 108, 118, 125 или 165 настоящего Кодекса, суд".
Мы категорически не согласны с мнением, что решение об отводе специалиста судом принимается только "при судебном разбирательстве" [55]. Судебное разбирательство - это одна из судебных стадий. Суд же вправе принять решение об отводе специалиста не только на любой из судебных стадий, но и в предусмотренных законом случаях на стадии предварительного расследования. Хотя, конечно, правила второго предложения ч. 1 ст. 69 УПК РФ никоим образом не распространимы на судебные заседания, осуществляемые на досудебных стадиях уголовного процесса. Они касаются только судебного разбирательства и всех иных судебных стадий.
Во втором предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ законодателем вновь употреблено понятие "суд". Но здесь речь идет уже о несколько ином, чем в первом предложении той же статьи, субъекте уголовного процесса. Под понятием "суд" во втором предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ, к которой отсылает нас законодатель в ч. 1 ст. 71 УПК РФ, понимается рассматривающий уголовное дело состав Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, автономной области, автономного округа, районного суда, военного суда, а также судья (мировой судья), рассматривающий дело единолично.
Суд, о котором здесь идет речь, появляется впервые с момента:
- поступления к нему уголовного дела (жалобы, представления);
- принятия им заявления (сообщения) о преступлении по делам частного обвинения.
Суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Его статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (судебное разбирательство, кассационное производство и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода дела судом разрешаются (дела частного или публичного обвинения и т.д.). Между тем любой из указанных судов (за исключением суда присяжных) обладает предоставленным ему вторым предложением ч. 1 ст. 69 УПК РФ правом принятия решения об отводе специалиста или об отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства.