Дискусійним вбачається питання про те, чи може захисник доводити невинуватість підзахисного шляхом повідомлення слідчому інформації про причетність іншої особи до вчинення злочину. На мою думку, у випадку отримання подібної інформації захисник вправі користуватися нею на власний розсуд, беручи до уваги той факт, що він, як і будь-який інший громадянин, несе кримінальну відповідальність за приховування тільки особливо тяжких злочинів. Проте якщо така інформація дозволяє припинити кримінальне переслідування стосовно підзахисного, захисник має право неофіційно (але не шляхом контакту з оперативними працівниками) повідомити, що діяння було вчинене іншою особою.
Процесуальні терміни
На сьогодні щодо діяльності захисника-адвоката, стосовно виявлення обставин і збирання інформації, яка може бути доказовою в інтересах захисту підозрюваного, обвинуваченого або представництва потерпілого і надання їм кваліфікованої юридичної допомоги використовуються різноманітні процесуальні терміни: паралельне розслідування або слідство; приватні заходи із розслідування; адвокатське розслідування; пізнавально-пошукова діяльність адвоката; пошукова діяльність захисника.
Важливо підкреслити, що, з одного боку, жоден із наукових термінів не використовували в українському законодавстві, а з іншого – не всі перераховані терміни мають право на існування в теорії і особливо на практиці.
Адвокатське розслідування принципово і за багатьма параметрами відмінне від паралельного розслідування, здійснення якого також пропонується дозволити адвокату. Насамперед воно відрізняється тим, що адвокат-захисник проводить своє розслідування у кримінальній справі, порушеній прокурором, слідчим чи дізнавачем і в межах визначеного ними досудового слідства. Причому адвокат здійснює розслідування не паралельно здійснюваному слідчим чи органом дізнання і не як альтернативне йому, а в доповнення до того, що вони виявляють та встановлюють у конкретній кримінальній справі. Інакше кажучи, адвокатське розслідування, як і вся професійна діяльність адвоката в кримінальному процесі, є односторонньою, спрямованою на виявлення, встановлення і закріплення обставин і доказів, які мають суттєве значення для захисту інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або представництва інтересів жертви злочину, а також таких, що обґрунтовують наявність обставин для реабілітації підзахисного. Зібрані в ході адвокатського розслідування докази не складають окремої кримінальної справи, а після приєднання до неї стають невід’ємною її частиною.
Обсяг і межі адвокатського розслідування (як і загалом досудового слідства), а також особливості діяльності адвоката на цьому етапі процесу визначаються ст.ст. 44, 45, 48 тощо КПК України.
Таким чином, можна дійти загального висновку: адвокатське розслідування – це вид публічно-правової діяльності, що здійснюється адвокатом на досудовому слідстві у кримінальних справах в інтересах підзахисного або довірителя з метою виявлення і закріплення доказів та обставин, які мають значення для захисту прав, свобод та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача.
Стосовно дізнання і попереднього слідства адвокатське розслідування відіграє допоміжну (субсидіарну роль). Прокурор, слідчий, дізнавач розслідують кримінальну справу в повній мірі, тоді як адвокат, котрий здійснює адвокатське розслідування, такого завдання не вирішує, і воно перед ним поставлене бути не може. Правова природа адвокатського розслідування дуже тісно пов’язана з його суттю. Остання полягає в тому, що, з одного боку, адвокатське розслідування за своєю суттю є різновидом публічно-правової діяльності в дозволених законом межах і реалізується адвокатом та за участі інших суб’єктів сторони захисту і сторони обвинувачення. Тим самим змістовна сторона адвокатського розслідування насамперед пов’язана з початком досудового слідства у сучасному українському кримінальному процесі. З іншого – суть адвокатського розслідування пов’язана з його внутрішнім змістом. Без перебільшення можна сказати, що саме ця сторона займає важливе місце в характеристиці суті адвокатського розслідування, позаяк дає найбільш повне знання про те, чим наповнений розглядуваний вид публічно-правової діяльності адвоката. І з цього погляду вона більш наповнена, ніж здається на перший погляд.
Надання дозволу адвокату збирати докази у кримінальних справах шляхом вчинення певних дій у повній мірі відповідає добровільному методу кримінально-процесуального регулювання.
адвокат захисник судочинство доказ достовірносість
Інквізиційне слідство
Оскільки українське законодавство не передбачає право адвоката проводити адвокатське розслідування, постає проблема нормативного врегулювання такої діяльності адвокатів-захисників. Не надавши адвокату додаткових прав при здійсненні ним захисту, не можна говорити і про змагальність кримінального процесу та рівноправність сторін, що закріплено Конституцією та КПК. Крім того, у сучасному українському кримінальному процесі домінує сильна обвинувальна влада і слабкий бік захисту, що реалізує свої повноваження шляхом заявлення клопотань на адресу органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду. Власне кажучи, демократичні зміни, внесені до КПК, не зруйнували радянської моделі інквізиційного кримінального процесу з його чисельними декларативними нормами.
Зауважимо також, що на досудовому слідстві законодавець нормативно закріпив нерівність сторін. А це означає, що попереднє слідство було і лишається інквізиційним, таким, що обмежує статус особи, її правові можливості захищати свої права, свободи і законні інтереси. Шляхи подолання існуючої суперечності і несправедливості вбачаються в тому, аби, з одного боку, розширити так званий приватний початок в українському кримінальному процесі і правові можливості його реалізації. З іншого – розширення права сторони захисту на збирання доказів у кримінальній справі, які необхідні для спростування підозр та обвинувачення, але на них не звертають увагу слідчий, прокурор, особа, яка проводить дізнання, що здійснюють кримінальне переслідування, обвинувальну функцію від імені держави. Цій тенденції можна протистояти тільки шляхом надання стороні захисту права проводити розслідування, яке має своїм завданням збирання доказів, що виправдовують обвинуваченого або підсудного, або впливають на вид і розмір покарання. Тільки таким шляхом можна урівноважити статус суб’єктів сторони обвинувачення і сторони захисту в кримінальному судочинстві.
Водночас не слід відштовхуватись від того, що на відміну від судді, прокурора, слідчого, дізнавача адвокат владними повноваженнями не володіє, що і накладає відбиток на його соціально-правовий статус. У цьому випадку адвокат має права, які дозволяють йому тільки претендувати на рівноправ’я з прокурором, слідчим, особою, котра проводить дізнання, одночасно усвідомлюючи, що реального такого рівноправ’я немає. Тут панує державний підхід як з боку політичної влади, так і з боку багатьох правознавців, який означає, що всі важелі і засоби з ведення кримінального судочинства мають перебувати у виключній компетенції слідчих, прокурорських і судових органів. Цю владу їм надав законодавець, і ділити її вони ні з ким не збираються. Більше того, маленький крок закону до змагальності досудового слідства стурбував деяких прокурорів і слідчих тим, що недобросовісні адвокати намагатимуться прирівняти свої повноваження до повноважень слідчого. Однак автори чомусь забувають, що є недобросовісні слідчі.
Два підходи
Останнім часом питання адвокатського розслідування набуває дедалі більшої актуальності. Тут існують два підходи. Перший полягає в тому, що обґрунтовано констатується наявність на попередньому слідстві тільки окремих елементів змагальності, але з цього правильного положення сформульований цілком нелогічний висновок: є несумісними пропозиції надати захиснику право проведення паралельного розслідування.
Другий підхід полягає в такому: адвокати дотепер позбавлені права нарівні зі слідчим і прокурором проводити власне розслідування і представляти в суді свої докази на користь клієнта. Щоб позбутися цієї нерівності, потрібно надати право адвокатам здійснювати власне розслідування, виявляти і збирати докази, необхідні для захисту або представництва інтересів підзахисного чи довірителя, формулювати свої висновки у справі у відповідних процесуальних актах. Адвокату відповідно до норм КПК належить пасивна роль: він «перетравлює» готову доказову інформацію, зібрану обвинуваченням, яка не зобов’язана бути об’єктивною в дослідженні доказів і обставин у кримінальній справі.
Доцільною вбачається така законодавча регламентація діяльності адвоката, яка б дозволила слідувати такій схемі: «адвокатське розслідування – захисний висновок – тактика професійного захисту в кримінальному процесі».
Висновок
Наостанок зауважу, що за захисником слід визнати право самостійно висувати і перевіряти версії вчиненого злочину, особливо у випадках, коли спростування версії обвинувачення свідчить про невинуватість підзахисного. Якщо захисник встановив наявність алібі у свого підзахисного, яке згодом не було спростоване слідчим, непричетність особи до вчинення злочину вважається доведеною.
Таким чином, проведення захисником адвокатського розслідування здебільшого обумовлює ефективність його зусиль під час доведення обставин, які свідчать про невинуватість або меншу винуватість підзахисного. Тим самим не тільки забезпечується призначення кримінального судочинства, але і досягається економія процесуальних засобів, що застосовуються особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором і судом.