Подобное указание имеется также в статье 3 Закона о правовом положении иностранцев, согласно которому правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации определяется также международными договорами Российской Федерации.
Таким образом, иностранные граждане могут осуществлять трудовую деятельность на территории РФ на основании трудового договора либо гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Кроме того, действующим законодательством предусмотрена возможность для иностранного гражданина осуществлять трудовую деятельность на территории РФ в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (ПБОЮЛ) в случае, если он имеет выданные в установленном порядке: разрешение на постоянное проживание в РФ; свидетельство о его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; разрешение на работу.
В соответствии со статьей 2 Закона о правовом положении иностранцев, с иностранным гражданином в Российской Федерации могут быть оформлены трудовые отношения, если он въехал в Российскую Федерацию и пребывает на ее территории на законных основаниях, то есть имеет действительные разрешительные документы, предусмотренные законодательством или международным договором Российской Федерации, соответствующие его правовому статусу и подтверждающие его право на пребывание (проживание) и трудовую деятельность в Российской Федерации.
Особо следует отметить, что в соответствии с Решением Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий», в настоящее время действующий на основе национального законодательства порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в отношении граждан Республики Беларусь в Российской Федерации и граждан Российской Федерации в Республике Беларусь не применяется. Следовательно, граждане Республики Беларусь могут осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации на равных с гражданами Российской Федерации правах.
Согласно Закону о правовом положении иностранцев установлены определенные категории иностранных граждан в соответствии с режимом их нахождения в Российской Федерации:
а) постоянно проживающие;
б) временно проживающие;
в) временно пребывающие.
От режима нахождения иностранных граждан на территории Российской Федерации во многом зависит их право на осуществление трудовой деятельности в России.
Наиболее многочисленной категорией иностранных граждан, находящихся на территории Российской Федерации, являются временно пребывающие иностранные граждане. Согласно Закону о правовом положении иностранцев временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин – это лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание.
В соответствии с Федеральным законом «О миграционном учете иностранных граждан в Российской Федерации» временно пребывающие в Российской Федерации иностранные граждане подлежат учету по месту пребывания[19]. При этом под местом пребывания иностранного гражданина понимается жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном Законом о миграционном учете.
Можно выделить ряд общих моментов, определяющих правовой статус иностранных граждан, временно пребывающих на территории Российской Федерации с целью осуществления трудовой деятельности:
1) цель фактической деятельности иностранных граждан в Российской Федерации должна соответствовать цели их въезда в Россию, заявленной при получении визы или при пересечении государственной границы;
2) работодатель, желающий привлечь к трудовой деятельности иностранных граждан, должен в установленном порядке получить от уполномоченного органа субъекта Российской Федерации подтверждение о возможности полного или частичного удовлетворения его заявки на привлечение иностранной рабочей силы;
3) заключение трудовых отношений с работодателем, заказчиком работ (услуг) осуществляется на основании требований миграционного и трудового законодательства;
4) работодатель, в случае привлечения к работе граждан государств, с которыми у России действует визовой режим взаимных поездок, должен заблаговременно получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников и оформить каждому потенциальному иностранному работнику персональное приглашение на въезд в Российскую Федерацию;
5) иностранный гражданин для осуществления трудовой деятельности на законных основаниях должен иметь разрешение на работу или патент;
6) трудовые отношения с временно пребывающими в Российской Федерации иностранными гражданами носят срочный характер и должны, соответственно, оформляться срочным трудовым договором;
7) состояние здоровья привлекаемого к трудовой деятельности иностранного гражданина должно отвечать требованиям, установленным российским законодательством.
В соответствии со статьей 5 Закона о правовом положении иностранцев срок временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации определяется сроком действия выданной ему визы, за исключением случаев, предусмотренных этим законом.
Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, не может превышать 90 суток, за исключением случаев, предусмотренных упомянутым законом.
Иностранные граждане данной категории, прибывшие в Российскую Федерацию с целью осуществления трудовой деятельности и вставшие на миграционный учет в соответствующем территориальном органе ФМС России, могут обратиться в миграционный орган за разрешением на работу, срок действия которого не может превышать разрешенного срока временного пребывания.
В настоящее время без визы в Россию могут въезжать граждане следующих государств-участников СНГ: Республики Беларусь, Казахстана, Таджикистана, Кыргызской Республики, Украины, Азербайджана, Узбекистана, Молдовы, Армении.
В течение указанного срока иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, вправе подыскивать устраивающее его место работы, а в случае отрицательного результата – обязан выехать из Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 5 статьи 5 Закона о правовом положении иностранцев в случае заключения иностранным гражданином трудового или гражданско-правового договора между с работодателем срок его временного пребывания в Российской Федерации может быть продлен на срок действия заключенного договора, исчисляемый со дня въезда иностранца в Российской Федерации, но не более чем на 1 год.
Указанное ограничение срока временного пребывания не распространяется на иностранных граждан, привлеченных для осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированных специалистов, а также на иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность в соответствии со статьей 13.3 указанного закона и с частью 2 статьи 16 Федерального закона «Об инновационном центре «Сколково»[20].
С учетом формы бланка разрешения на работу, не позволяющей вносить в него изменения, продление срока действия разрешения на работу осуществляется путем выдачи иностранному гражданину нового бланка разрешения на работу. В квоте выдачи разрешений на работу учитывается только первый, 90-дневный, бланк разрешения.
В соответствии с Приказом ФМС России[21] в бланк разрешения на работу при его продлении вносятся реквизиты работодателя, с которым иностранный гражданин заключил трудовой договор.
Приказом ФМС России от 26 февраля 2009 г. № 36[22] дополнительно указывается, что при выдаче разрешений на работу иностранным гражданам территориальные органы должны руководствоваться, в том числе, положениями пунктов 1 и 5 статьи 5 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
В случае трудоустройства иностранного гражданина и представления им в территориальный орган ФМС России заключенного договора, ему продлевается срок пребывания в соответствии с пунктом 5 статьи 5 Федерального закона и одновременно оформляется разрешение на работу на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда на территорию Российской Федерации.
Пунктами 45, 46 и 136.7 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства[23], определено, что выдача иностранному гражданину разрешения на работу рассматривается как юридически значимое действие и за его совершение взимается государственная пошлина.