5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы.
При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения;
6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;
7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;
8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;
9) переработка фонограммы.
Следуя целям и задачам настоящего исследования необходимо определить круг преступных деяний, которые связаны с оборотом аудиовизуальных произведений и фонограмм. Это позволит в дальнейшем выявить существующие рамки данного негативного явления, охарактеризовать сопутствующие ему процессы.
В настоящее время уголовно-правовая охрана законного оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм преимущественно осуществляется на основании ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав».
В результате проведенного анализа уголовных дел, возбужденных по ст. 146 УК РФ по признакам нарушения авторского и смежных прав на аудиовизуальные произведения или фонограммы (основной состав), установлено, что в 32% случаев такие действия были квалифицированы по совокупности со ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака»; в 7% уголовных дел была дополнительная квалификация по ст. 171 УК РФ, а в 11% дел - по ст. 242 УК РФ.
Таким образом, я полагаю, что преступления, связанные с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм можно классифицировать следующим образом:
1) Специальные составы преступлений, непосредственно ориентированные на усиление уголовно-правовых средств борьбы с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм: ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака»;
2) Уголовно-правовые нормы, устанавливающие уголовную ответственность за те или иные деяния, связанные с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, которые непосредственно не посягают на установленный порядок их использования, но могут сопровождать данное негативное явление: ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство», ст. 198 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица», ст. 199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации», ст. 242 УК РФ «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов».
На основании представленной классификации сформулирую определение преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм как совокупность виновных общественно опасных деяний, запрещенных уголовным законом под угрозой наказания, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм.
Далее обращусь к анализу понятий «фонограмма» и «аудиовизуальное произведение».
В соответствии с пп. 2 п.1 ст. 1304 ГК фонограммы относятся к объектам смежных прав.
Впервые понятие смежных прав было введено в Российской Федерации Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991г.[9] До этого попытки ввести на территории нашей страны охрану смежных прав терпели неудачу, несмотря на то, что вопрос о необходимости правового регулирования исполнительской деятельности ставился еще в 50-е гг. Некоторые правоведы даже предлагали выделить исполнительское право в качестве подотрасли гражданского права.
По мнению О.Н. Степановой следует выделить отдельные критерии, которые позволили бы провести границу между объектами авторского права и фонограммами. Такими критериями являются:
1. Творческий вклад в создание объекта.
2. Взаимозависимость объектов друг от друга.
3. Субъектный состав.
4. Структура.
5. Существенные признаки самого объекта.[10]
Вне всякого сомнения, первым критерием может служить наличие или отсутствие творческого элемента при создании конкретного объекта. Безусловно, исполнительская деятельность артистов является творческой, поэтому исполнение является результатом творческой деятельности.
По мнению Е.А. Звегинцевой деятельность производителей фонограмм в известной степени носит технический характер. Творческий элемент присутствует лишь при компоновке отдельных отрывков звукозаписи (в частности песен), что сродни творческому элементу в деятельности составителей сборников[11].
Вместе с тем в юридической науке существует и иная точка зрения. «Поскольку все они (обладатели смежных прав) творчески используют созданные другими лицами (авторами) произведения, их более ограниченные правомочия, «примыкающие» к авторским и закрепленные законодательством ряда стран, а затем и некоторыми специальными международными конвенциями, получили название «смежных прав»[12].
Вообще «творческий» критерий в науке всегда вызывал массу споров.
Так, В.Я. Ионас в работе «Критерий творчества в авторском праве и судебной практике» доказал, что необходимость определения понятия «творчество» обусловлена не только решением практических вопросов, возникающих в сфере авторского права, но и зарождением нового правового института - авторского права исполнителей чужого произведения (дирижеры, солисты)[13].
Творчество - это, прежде всего, интеллектуальный труд, целью которого является создание нового, включающий в себя два основных элемента: труд должен быть сознательным, а создаваемое произведение должна отличать новизна[14].
Другим критерием разграничения является то, что смежные права являются производными от авторских. Но не во всех случаях можно выявить прямую зависимость.
Так, например, если исполняется, записывается на фонограмму или передается в эфир или по кабелю не охраняемое законом произведение или объект, вообще не являющийся результатом творческой деятельности, смежные права носят самостоятельный характер[15]. Во всех остальных случаях для реализации смежных прав необходимо получение разрешения правообладателя и соблюдение его прав (как имущественных, так и личных неимущественных).
В-третьих, разграничение авторских и смежных прав можно также провести по субъектному составу. Так, если автором произведения может быть только физическое лицо, чьим творческим трудом создано произведение[16], то субъектом смежных прав наряду с физическими лицами, могут быть и юридические лица.
Четвертым критерием является структура авторских и смежных прав. Если при создании любых объектов авторского права у автора возникают как имущественные, так и личные неимущественные права, то для объектов смежных прав личные неимущественные права не всегда характерны. Творческий замысел автора, не нашедший должного воплощения в соответствующем произведении, но воплощенный в материальной форме, т. е. воспроизведенный, например, в набросках, уже приобретает правовую охрану[17]. И в этом случае создание какого-либо произведения по соответствующему замыслу будет считаться нарушением авторского права.
Указанные критерии разграничения свидетельствуют о специфической правовой природе фонограммы, об определенных различиях между объектами авторского права и фонограммы как объекта смежных прав.
В соответствие со ст. 1304 ГК под фонограммой понимаются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.
Фонограмма является комплексным объектом смежных прав. Она включает в себя объекты, являющиеся как объектами авторского (произведения), так и объектами смежных прав (исполнения). Вместе с тем, фонограмма сама по себе является объектом, порождающим правоотношения, но лишь при определенных условиях.
Фонограмма, если это только не необработанная запись шумов живой или антропогенной природы, состоит из следующих компонентов[18]:
1. Произведение или несколько произведений;
2. Исполнение или несколько исполнений;
3. Материальный носитель.
Таким образом, одним из составляющих фонограммы является объект авторского права — произведение. Это может быть и песня, и чисто музыкальное, и чисто текстовое произведение. На фонограмме в обязательном порядке должно быть представлено исполнение этого произведения. Таким образом, возникают исполнительские права. Лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков, также является правообладателем - изготовителем фонограммы. Что же касается материального носителя, то, до выпуска в коммерческий оборот считается, что фонограмма существует в единственном экземпляре, называющимся оригиналом.
Таким образом, фонограмма является сложным объектом, включающим несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, для использования по общему назначению.
Смежные права применительно к фонограмме (равно как и аудиовизуальному произведению, о чем пойдет речь ниже) более комплексны, нежели авторские. В соответствие со ст. 1322 и п.п. 1 п. 1ст. 1323 ГК субъектом исключительного права на фонограмму считается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Таким лицом может оказаться и звукорежиссер, и звукозаписывающая студия, и продюсер, оплативший стоимость записи.