Резкое расслоение вызывает, во-первых, высокий уровень социального напряжения между разными слоями населения, во-вторых, отторжение той частью населения, которая считает себя обделенной, попыток государства ввести экономические правила, закрепляющие сложившееся, на их взгляд, несправедливое положение.
Детерминанты правового характера. Несмотря на подвижки, предпринятые государством и направленные на совершенствование законодательства в сфере авторского и смежных прав (принятие и вступление в силу ч.4 Гражданского кодекса РФ, ужесточение уголовной ответственности за нарушение авторского и смежных прав), по-прежнему его эффективность низка. Анализ результатов исследований различных авторов[42] позволяет выделить следующие основные правовые криминогенные факторы контрафакции в сфере оборота аудио-видео продукции:
1) узаконенная возможность организаций по коллективному управлению правами выдавать лицензии на использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий на основе письменных договоров;
2) недостаточная разрешенность вопросов использования интеллектуальных продуктов в Интернет и иных информационных сетях;
3) отсутствие должной проработки проблем лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности, связанной с оборотом аудио-видео продукции;
4) неравнозначность уровней уголовно-правовой защиты интеллектуальной и вещной собственности.
Говоря о первых двух, из указанных выше детерминант, следует отметить, что вступление в силу ч.4 ГК РФ восполнило правовой вакуум, существовавший в этих направлениях до 1 января 2008 г.
В новом законе, в частности, по-другому определены полномочия и порядок работы организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами. Теперь представлять интересы всех правообладателей может только одна организация, при наличии государственной аккредитации. Все остальные подобные организации смогут действовать только на основе прямых договоров с правообладателями. Тем не менее, пока не ясно какой орган будет заниматься аккредитацией.
Многое в ч.4 ГК скопировано из последних договоров Всемирной организации интеллектуальной собственности 1996 года, которые часто именуют «Интернет-договорами»[43].
Так, в Договоре ВОИС по авторскому праву[44] (статьи 1 и 6 - 8) выделяется право на воспроизведение, право на распространение, право на прокат и право на «сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору».
Об аналогичном правомочии обладателей авторских и смежных прав говорится и в положениях Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.[45], и Директивы ЕС от 22.05.2001 г. № 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе»[46].
Указанный подход положил начало новому исключительному имущественному праву - праву на «доведение до всеобщего сведения», включенному российским законодателем в ГК (ст. ст.1270, 1324 и др.).
Таким образом, авторские и смежные права в Интернет получили правовую защиту равную той, что предусмотрена в «нецифровой» среде.
26 апреля 2006 года принято постановление Правительства Российской Федерации № 252 «О лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей»[47], которое установило ряд дополнительных лицензионных требований.
Одним из крупных дефектов этого новейшего нормативно-правового акта является то, что из юридической регламентации «выпал» весьма значимый субъект - собственник оборудования для производства аудиовизуальных произведений. Оказывается ни один из заводов но производству СDи DVD, который работает в России, не является собственником оборудования, а использует его либо на правах аренды, либо даже тройной субаренды. При выявлении факта контрафактной деятельности правоохранительные органы конфискуют и уничтожают фальшивую продукцию, но не оборудование, которое обычно после перерегистрации на другое лицо снова «включается» в теневой оборот.
В этой связи я солидаризируюсь с мнением В.М. Баранова о том, что выходом из этой ситуации должно стать четкое закрепление в правовых актах порядка выдачи лицензии на эту деятельность только собственникам оборудования, либо установить юридическую норму, разрешающую правоохранительным органам конфисковывать и уничтожать оборудование независимо от знания или незнания собственника о незаконном использовании принадлежащего ему оборудования. Собственник также должен нести соразмерную (в данном случае — материальную) ответственность за бесконтрольное использование его имущества во вред государству, обществу, гражданам[48].
Неравнозначность уровней уголовно-правовой защиты интеллектуальной и вещной собственности создает привлекательность контрафакции в сфере оборота аудио-видео продукции.
Как заявил на семинаре по интеллектуальной собственности, проведенном в Москве для прокурорских работников первый заместитель прокурора г. Парижа Д. Магдолен, «Ограниченный риск подвергнуться уголовному наказания (незнание законодательства расследователями и не прошедшими специализацию магистратами, слабость санкции), соблазн крупной прибыли привлекают организованных преступников»[49].
Слова французского коллеги полностью применимы к нашей стране. Уголовное наказание за нарушение авторских и смежных прав не превышает шести лет лишения свободы (ч.3 ст. 146 УК РФ) и не сопоставимо по своей тяжести с наказанием за хищения или за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков. Действительно, трудно найти другой вид незаконной деятельности, где бы прибыль была столь высокой, а риск задержания и судебного преследования так мал.
Далее следует обратить внимание на детерминанты технического характера.
В своем диссертационном исследовании Ю.В. Логвинов выделяет следующие, по его мнению, наиболее значительные технические факторы интеллектуального пиратства:
1) недостаток средств эффективной маркировки оригиналов интеллектуальных продуктов, позволяющих однозначно идентифицировать автора или правообладателя;
2) относительная простота уничтожения или замены авторских знаков и знаков правообладателей без повреждения основного объекта интеллектуальной собственности;
3) низкий уровень специальной технической оснащенности правоохранительных органов, не позволяющий с высокойэффективностью выявлять и фиксировать факты нарушения авторских исмежных прав;
4) отсутствие автоматизированных федерального и региональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пиратстве (описание способов и мест совершения правонарушений, сведения об объектах авторских и смежных прав, подвергшихся посягательствам, об отпечатках пальцев рук нарушителей, о принятых судебных решениях, о возмещении причиненного преступлениями вреда и др.)
Полагаю, что не все из указанных факторов играют решающую роль в распространении контрафактной аудио-видео продукции.
Производители такого товара вовсе не стремятся уничтожить или заменить авторские знаки или знаки правообладателей. Наоборот, на вкладышах контрафактных CDили DVD(и даже на самих дисках) обозначаются соответствующие действительности идентификационные данные.
Я полагаю, что к числу технических факторов следует также отнести отсутствие на лицензионных дисках защиты (в т.ч. программными средствами) от несанкционированного копирования (хотя в последнее время такая защита стала появляться).
Еще одним важным фактором, относимым к рассматриваемой категории, является расширение пиринговых сетей, технические возможности которых позволяют заниматься копированием контрафактных аудио или видеоресурсов бесконтрольно.
Анализ литературных источников и изучение мнения экспертов позволяет также выделить обстоятельства организационно-управленческого характера:
1) недостаточная компетентность сотрудников правоохранительных органов, судей, противопоставленная юридической грамотности адвокатов подзащитных, что делает бессмысленными все действия по подготовке дел к судебному разбирательству. Эта причина, в частности, обсуждалась на заседания российско-американской рабочей группы по интеллектуальной собственности, проходившем 25, 26 октября 2004 г. в Торговом представительстве США (г. Вашингтон)[50];
2) многочисленные реорганизации правоохранительных органов при одновременном снижении значения морального и материального стимулирования к службе, что неизбежно привело к дефициту высокопрофессиональных и неподкупных сотрудников[51];
3) малоэффективный механизм мониторинга (сбора информации, анализа, оценки, прогноза) состояния интеллектуального пиратства, его факторов и эффективности мер борьбы с интеллектуальным пиратством[52];
4) отсутствие автоматизированной системы федерального и региональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пиратстве (о способах и местах совершения преступлений, об объектах авторских прав подвергшихся посягательствам и др.)[53].
Помимо названных, значительная часть авторов, занимавшихся вопросами интеллектуального пиратства, в число криминогенных организационных факторов включают отсутствие обособленного статистического учета всех видов правонарушений, связанных с посягательствами на интеллектуальную собственность (преступлений, административных проступков и гражданско-правовых деликтов)[54].