Как усматривается из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ, законодатель лишь в общем виде говорит об использовании объектов авторского (смежных) прав, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления соответствующих способов. Причина тому кроется в бланкетном характере данной нормы, в частности, самого признака «незаконное использование».
Для признания законности использования аудиовизуального произведения или фонограммы, необходимо, чтобы оно охранялось авторским правом в России на момент совершения преступления.
Согласно ч. 1 ст. 1281 ГК РФ, исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора, а на основании ч. 1 ст. 1327 ГК РФ исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно.
Понятие «незаконное использование» является производным от установленного ГК исключительного права правообладателя на аудиовизуальное произведение (фонограмму) и заключается в совершении действий, его нарушающих. При этом «в интересах общества, в частности, для обеспечения доступа к знаниям и распространения информации о текущих событиях, закон устанавливает случаи так называемого свободного использования произведений» - случаи, когда использование произведений возможно без разрешения правообладателя.
Имущественные права на аудиовизуальное произведение либо фонограмму не всегда принадлежат автору произведения (изготовителю фонограмм) и могут передаваться третьим лицам, либо на основании договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234, 1307 ГК РФ), либо на основании лицензионного договора (ст. 1235, 1308 ГК РФ). Поэтому некоторые авторы справедливо ставят вопрос о том, можно ли привлечь лицо к уголовной ответственности за нарушения условий договора о передаче исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности?[65]
В ст. 146 УК РФ в редакции 1996 года, уголовная ответственность была установлена только за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав. Федеральным законом от 08.04.03 г. № 45-ФЗ в рассматриваемую норму внесены дополнения - уголовно-наказуемыми стали также приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Данные действия сами по себе не могут быть отнесены к использованию произведения - это чисто технические операции с ними производимые, которые, как правило, предшествуют использованию в форме распространения. Ранее подобные действия могли быть квалифицированы только лишь как приготовление к распространению.
Так, в августе 2000 г. Ф. с целью извлечения прибыли приобрел оптовую партию нелегально выпущенных контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений. Всю партию Ф. планировал реализовать через киоск, принадлежавший его знакомому К. Однако при попытке сбыть первые пробные экземпляры такой продукции виновные были задержаны. Описанные действия помимо прочего были квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 146 УК РФ[66].
Понятия «приобретение», «хранение», «перевозка» используются во многих статьях УК РФ - 138, 171.1, 222, 218, 220, 228, 234 и др., - при этом их трактовка практически одинакова. До последнего времени содержание данных деяний применительно к ст. 146 УК РФ раскрывалось исследователями во многом исходя из содержания постановлений Пленума Верховного Суда по другим делам (в частности, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2002 г. №5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств», от 27 мая 1998 г. №9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».
В 2007 г. принято постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», в котором данные понятия раскрыты применительно именно к ч. 2 ст. 146 УК РФ. Данное постановление (п. 6) не внесло существенных корректив в толкование данных терминов в сравнении с более ранними толкованиями Пленума Верховного Суда.
Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.).
Перевозка - это умышленное перемещение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта. Так, например, приговором Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону Е.Ю., В.Ю. и С.Н. были осуждены по п. «б», «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ. Виновные приобретали в г. Москве и перевозили железнодорожным транспортом в г. Ростов-на-Дону контрафактные экземпляры компакт-дисков с музыкальными, видео, фото, текстовыми файлами[67].
При квалификации по ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ приобретение, хранение и перевозка должны быть совершены с целью сбыта.
Состав преступления, изложенный в ч. 2 ст. 146 УК РФ, является формальным. Преступление будет считаться оконченным с момента совершения деяния в крупном размере. Крупный размер характеризует масштабы деяния, а не его последствия.
Если деяния виновного, формально подпадающие под действие ч. 2 ст. 146 УК РФ, совершены в размере, не превышающем пределы крупного, содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственность по части 1 или 2 статьи 7.12 либо по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Определение размера содержится в примечании к ст. 146 УК РФ. Крупный и особо крупный размеры с учетом внесенных поправок ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» исчисляются в твердых денежных суммах более 50 тыс. и 250 тыс. руб. соответственно.
Отказ законодателя от измерения крупного размера пропорционально МРОТ в целом положительно отразился на практике правоприменения, поскольку устранил споры по вопросу о том, с какого момента следует исчислять МРОТ: на день совершения преступления, вне зависимости от последующих его изменений, либо на день вынесения приговора суда.
При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).
Стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав учитывается тогда, когда нарушение данных прав не связано с фиксацией их объектов на материальном носителе (например, при трансляции передачи по телевидению, радио и т.д.).
Исключительно важным является указание ПВС РФ в постановлении от 26 апреля 2007 г. № 14 на то, что при исчислении крупного (особо крупного) размера деяния во внимание должна приниматься именно розничная стоимость лицензионных экземпляров произведений и фонограмм. Это особенно важно в связи с тем, что розничная цена товара может значительно превышать оптовую цену.
Субъективная сторона нарушения авторских и смежных прав. Субъективная сторона преступления является его внутренней характеристикой, и представляет собой психическое отношение лица к совершенному им преступлению[68].
Одним из признаков, образующих субъективную сторону преступления, является вина.
Без установления вины невозможна правильная квалификация содеянного, определения характера и степени общественной опасности преступления и преступника, что служит необходимой предпосылкой реализации принципа индивидуализации уголовной ответственности. Таким образом, вина имеет важнейшее значение для установления не только основания, но и пределов ответственности за содеянное[69].
Согласно ч. 1 ст. 24 УК РФ, виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности. Однако форма вины не всегда прямо указана в диспозиции статьи Особенной части УК РФ, как не указана она и в диспозиции ст. 146 УК РФ. В данном случае для установления формы вины необходимо обратиться к ч. 2 ст. 24 УК РФ, в соответствии с которой деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ.
С субъективной стороны преступление, предусмотренное в ч. 2 ст. 146 УК РФ характеризуется тем, что виновный осознает, что он незаконно в той или; иной форме использует авторские и смежные права, осознает социальную ценность и общественную значимость охраняемых благ, масштабность своих противоправных действий и желает совершения этих действий.
Контрафактность экземпляров изымаемых аудиовизуальных произведений и фонограмм, как правило, неоспорима. Основные сложности в установлении вины за совершение интеллектуального пиратства возникают при доказательстве факта осознания подозреваемым того, что он имеет дело с контрафактной продукцией, например, при ее распространении.