В качестве другого критерия классификации азартных игр авторы предлагают рассматривать возможность игроков участвовать в процессе определения победителя, то есть, в зависимости от того, проводится процедура разыгрывания выигрыша или нет. По данному признаку А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой разделяют азартные игры на пари и собственно азартные игры (в узком смысле слова). При этом отмечается, что после того, как соглашение о пари заключено, выигравшая сторона определяется автоматически: в зависимости от того, наступило оспариваемое событие или нет. В том же случае, если для определения победителя требуется провести дополнительную процедуру – разыгрывание, т.е. последовательность определенных правилами действия (например карточных ходов) участников, имеет место не пари, а азартная игра в узком смысле слова.
В отличие от азартных игр, критериев классификации пари не предлагается. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой подразделяют пари на два вида – тотализатор и букмекерское пари – в зависимости от способа определения суммы выигрыша. В букмекерском пари величина выигрыша абсолютно фиксирована и не зависит от количества играющих, суммы сделанных ставок или числа выигравших, напротив, выигрыш в тотализаторе будет тем больше, чем крупнее призовой фонд, чем выше сумма выигрышной ставки и ниже вероятность выигрыша.[28]
Логичность рассмотренной концепции не вызывает возражений, но, как представляется, нуждается в некотором дополнении и включении еще одного критерия «юридического (гражданско-правового) значения», в зависимости от которого следует различать три вида азартных игр и пари.
1. Игры и пари, порождающие обязательства по выплате выигрыша, но не подлежащие судебной защите. Это правило, закрепленное в статье 1062 ГК РФ, означает, что нарушение обязательств из организации игр и пари, либо обязательства из участия в них, не порождает какого-либо охранительного гражданского правоотношения, содержанием которого было бы право на обращение в суд за защитой нарушенных субъективных прав. В данном случае защита гражданских субъективных прав, возникающих из организации и участия в азартных играх и пари, вопреки статье 11 ГК РФ не осуществляется судом. Выигравший не имеет право на иск (ни в материальном, ни даже в процессуальном смысле) к проигравшему о взыскании ставки в игре или пари, следовательно, имущество, переданное во исполнение обязательства из игры или пари, ни при каких условиях не может быть истребовано обратно, за исключением случаев, предусмотренных законом.
2. Игры и пари, порождающие обязательства по выплате выигрыша, подлежащие судебной защите. Такие игры и пари перечислены в п. 5 ст. 1063 ГК РФ и включают в себя игры, проводимые государством и его субъектами; муниципальными образованиями; третьими лицами по разрешению государства или муниципальных образований. В данном случае юридическим фактом, лежащим в основании возникновения требования о выдаче выигрыша является состоявшаяся игра или пари.
В п. 3 статьи 1063 ГК РФ закреплено, что в случае отказа организатора игр от их проведения в установленный срок участники игр вправе требовать от их организатора возмещения понесенного ввиду отмены игры или переноса их срока реального ущерба. Учитывая, что приведенный в статье 1062 ГК РФ перечень подлежащих судебной защите требований участников игр является исчерпывающим, требования о возмещении реального ущерба, понесенного в связи с отменой игр или переносом их срока, приходится признать не подлежащим судебной защите.
3. Игры и пари, не порождающие обязательства по выплате выигрыша, но подлежащие судебной защите. В данном случае требования о возврате проигранного, возникшие в случае насилия, влияния обмана, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр и или пари, также подлежат судебной защите (ст. 1062 ГК РФ). Юридическим фактом, лежащим в основании возникновения требования о возврате проигранного, в этом случае является признание состоявшейся игры или пари недействительной сделкой и исполнение проигравшей стороной несуществующего обязательства.
2. Особенности и проблемы правового регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр и пари
Гражданские правоотношения как общественные отношения, приобретшие правовую форму в результате их урегулирования нормами гражданского права[29], сами по себе не возникают и не порождают юридических последствий. Для того чтобы общественные отношения (в том числе отношения в сфере организации и проведения азартных игр и пари) приобрели статус правовых, необходимо наступление юридических фактов, т.е. обстоятельств, с которыми нормативные акты связывают какие-либо юридические последствия: возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Таким образом, гражданские юридические факты выступают в качестве связующего звена между правовыми нормами, регулирующими игорную деятельность, и соответствующими гражданскими правоотношениями.
Типичным основанием возникновения правоотношения для гражданского права в целом и для сферы игорного дела в частности является договор, «…под которым понимается само обязательство, возникающее из соглашения двух или нескольких лиц, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»[30], «…и открывается такое обязательство предложением, которое должно содержать полное указание существующих условий сделки»[31].
Взгляд на договоры (contractus)[32], существующий в римском праве, позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Такое многозначное представление о договоре, сформулированное римскими юристами, хотя и с некоторыми изменениями, нашло свою практическую реализацию в ГК РФ.
Гражданский кодекс РФ договором признает соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст 420). Представляется, что данное определение подразумевает договор-сделку. Не случайно ГК РФ содержит отсылку к нормам о сделках: «К договорам применяются правила о двух – или многосторонних сделках» (п. 2 ст. 420). При этом согласно п. 1 ст. 154 ГК РФ односторонней считается, сделка, для совершения которой достаточно выражения воли одной стороны. Например, объявление о проведении пари не требуют чьего-либо согласия, такое действие совершается одним лицом.
Между тем односторонняя сделка, как и любая другая, должна приводить к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей. Права по односторонней сделке могут возникать как у лица, совершающего сделку, так и у других лиц, к интересу которых сделка совершена, в то время как обязанным по односторонней сделке является лицо, совершившее такую сделку[33].
Договорный характер отношений, возникающих из игр и пари, установлен в ст. 1063 ГК РФ, определяющий, что данные отношения «основаны на договоре». Также договорная природа алеаторных отношений подчеркнута в Налоговом кодексе РФ[34] (ст. 364) и в Федеральном законе №244-ФЗ[35] (п.п. 1–2 ст. 4) путем указания на то, что игры и пари возникают из соглашений. Несмотря на то, что в ст. 1062 ГК РФ не содержится упоминания о договорной форме общих отношений из игр и пари, тем не менее, в силу п. 2 ст. 307 ГК РФ и ст. 421 ГК РФ, следует признать единственно возможным возникновение рассматриваемых отношений именно из договора.
В современной учебной литературе распространено мнение о том, что игра и пари представляют собой односторонние сделки, поскольку организаторы игр (пари) связаны условиями, объявленными при проведении игр (пари), а участники игр (пари) могут приобретать определенные права, но не обязанности. Кроме того, для реализации составляющих содержание игр и пари обязанностей их организаторов необходимы дополнительные юридические факты. Это дает основание и утверждать, что «обязательственные отношения из игр и пари в полном объеме возникают из нескольких последовательно совершаемых односторонних сделок»[36]. Причем обязанности организатора игр могут быть реализованы, только если кто-либо из лиц воспользуется своим правом и примет участие в игре, то есть также совершит одностороннюю сделку[37].
Однако подобный подход подвергается критике. Так, В.А. Белов считает, что квалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) как отношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству, да и здравому смыслу, поскольку объявление организатором о проведении или пари является юридическим поступком, связывающим организатора перед потенциальными участниками игроками (спорщиками). В объявлении организатора не является существенным момент направленности объявления именно на то, чтобы связать организатора юридическими оковами; такая связанность наступает независимо от устремлений организатора. Сделка же, согласно ст. 153 ГК РФ, должна быть направлена именно на достижение определенных правовых последствий. [38]