В.Груздев напомнил, что после принятия Федерального закона «О противодействии коррупции» была изменена процедура возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов[34].
Включение данных норм в УПК РФ ставит должностных лиц, обладающих определенным объемом неприкосновенности, в особое положение перед законом и судом с остальными гражданами и силу осуществления ими особых функций, требующих дополнительных гарантий, способствующих самостоятельному и независимому осуществлению возложенных на них обязанностей.
Перечисленные лица имеют ряд преимуществ при решении вопроса о возбуждении в отношении их уголовного преследования, об избрании меры пресечения, о производстве оперативно-розыскных и следственных действий, а также при применении иных правоограничительных мер. Эти преимущества различны для разных указанных категорий лиц. Особый порядок направлен на создание системы гарантии их деятельности. Он конкретизирует положения законодательства, регламентирующего правомочия, функции и меры защиты неприкосновенности лиц, обладающих процессуальным иммунитетом.
К гарантиям независимости адвоката относятся запреты, каким бы то ни было образом вмешиваться в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствовать этой деятельности; привлекать адвоката к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии); требовать от адвоката, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам, производить изъятия и выемки, производить проллюстрацию почтово-телеграфной корреспонденции, прослушивать телефонные переговоры без соответствующего решения суда, применять иные меры воздействия в отношении адвоката. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества. В МВД РФ создан специальный отдел по защите имущества адвоката и членов его семьи[35].
Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Правовой статус адвоката определен Законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Наделение адвоката процессуальным иммунитетом является дополнительной гарантией защиты прав и законных интересов граждан при производстве адвокатом своей профессиональной деятельности. Адвокат - единственный независимый субъект оказания квалифицированной юридической помощи, защищенный предоставленным законом адвокатским иммунитетом, адвокатской тайной, гарантиями невмешательства в профессиональную деятельность[36].
К сожалению, приходится констатировать, что российская адвокатура в настоящее время находится в состоянии кризиса и кризис этот связан с возрастающим давлением со стороны силовых структур, прокуратуры и судов. Реформирование адвокатуры - одно из важнейших условий судебной реформы в целом.
Такие факты, как изъятие в изоляторе «Матросская тишина» материалов адвокатского досье под предлогом осуществления контроля за перепиской подозреваемого, свидетельствуют, что ни одна встреча адвоката с подзащитным не проходит без тотального видео- и аудиоконтроля со стороны противоборствующих структур. Особенно хорошо это известно по «громким» делам. Современные средства и технологии позволяют контролировать каждое слово, не то, что сказанное, даже написанное адвокатом и его подзащитным друг другу. Имел место случай, когда адвокат, беседуя со своим подзащитным, вела с ним переписку, и дабы содержание их беседы не стало достоянием других лиц, в виде эксперимента, прикрылась раскрытым зонтом. Реакция сотрудников СИЗО не заставила себя ждать. Через незначительное время в камеру свиданий ворвались несколько оперативных сотрудников. Поскольку тюремные власти через общие силовые структуры имеют возможность передавать содержание бесед адвокатов с подзащитными, право на защиту сводится фактически на нет.
Тем не менее, введенный в действие с 1 июля 2002 г. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», как, собственно, и Уголовно-исполнительный кодекс РФ (ст. 89), предусматривает право адвоката беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей)[37].
Как показывает анализ адвокатской практики за последний период времени, органами предварительного следствия, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, существенно нарушаются положения законодательства о неприкосновенности и соблюдении адвокатской тайны[38].
Следователи активно предпринимают попытки допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, составлять процессуальные документы, фиксирующие результаты следственных действий с их участием, в действительности не проводившихся, и т.п. Так, следователем Генеральной прокуратуры РФ была вызвана на допрос по делу И. адвокат Д. Явившись в прокуратуру, адвокат Д. отказалась давать показания в качестве свидетеля, сославшись на то обстоятельство, что она является адвокатом по делу. Тем не менее, следователем был составлен протокол допроса адвоката в качестве свидетеля, где она расписалась о разъяснении ст. 51 Конституции РФ (факт имел место до вступления в действие УПК РФ 2001 г.), далее в протоколе допроса в качестве свидетеля следовала фраза, что Д. отказалась от дачи показаний. Таким образом, правовой статус адвоката Д. как свидетеля по делу был определен протоколом несостоявшегося допроса. Это обстоятельство послужило основанием для отвода Д. от участия в деле в качестве адвоката. Авторы неоднократно в своей практике сталкивались с аналогичными случаями.
Видится, что тактика поведения адвоката в данных случаях не отвечает требованиям закона. Так же адвоката И. прокуратура г. Москвы пыталась допросить в качестве адвоката по уголовному делу по факту захвата заложников в мюзикле «Норд-Ост». Адвокат избрал иную тактику поведения. Явившись в прокуратуру, он подал заявление о неправомерности действий следователя К. В заявлении было указано о недопустимости допроса адвоката по делу по фактам, ставшим ему известными в связи с оказанием юридической помощи. Сославшись на ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности...» (ч. 2) «Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием», он обжаловал действия следователя не только о намерении допросить адвоката в качестве свидетеля, но и сам факт вызова для такого допроса[39].
Проанализируем дело, например, прокурор одного из районов Пермского края в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ вошел с представлением в райсуд — получить заключение судьи о наличии в действиях адвоката признаков преступления. Судья в порядке, предусмотренном ч. 3 ст.448 УПК РФ, вынес такое заключение, после чего в отношении адвоката прокурором района было возбуждено уголовное дело, которое по его поручению принял к своему производству один из следователей.
По кассационной жалобе стороны защиты вышеуказанное заключение Пермским краевым судом было отменено, производство по материалу прекращено: сторона обвинения не имела достаточных данных, свидетельствующих о наличии в действиях адвоката признаков преступления. С вынесением определения производство по представлению прокурора фактически прекратилось. В связи с этим следователь, руководствуясь п. 6 ч.1 ст. 24 УПК РФ, уголовное дело в отношении адвоката прекратил ввиду отсутствия заключения суда о наличии в действиях адвоката состава преступления.
Спустя некоторое время тот же прокурор в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ вновь внес в райсуд представление о наличии в действиях адвоката признаков преступления. В соответствии с ч. 3 ст. 448 УПК РФ требуемое заключение было дано. Прокурор возбудил уголовное дело, которое было завершено расследованием и передано в суд[40].
Защита в судебном заседании заявила ходатайство о прекращении уголовного дела в отношении подсудимого — адвоката на основании п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ — наличия в отношении него неотмененного постановления следователя о прекращении уголовного дела по тому же обвинению.
О том, как следует поступить суду в данной ситуации, практиками высказываются следующие две диаметрально противоположные точки зрения.
Первые предлагают: уголовное дело прекратить, поскольку по нему существует неотмененное постановление следователя о прекращении, а отменено оно быть не может, так как кассационным определением заключение судьи о наличии в действиях адвоката признаков преступления отменено и производство по первому представлению прокурора прекращено. При этом последний в порядке ст. 448 УПК РФ представление о наличии признаков преступления в действиях конкретного лица может внести только один раз.
Вторые возражают: если при внесении каждого последующего представления стороной обвинения приводятся новые основания к возбуждению уголовного дела, то прокурор в количестве представлений не ограничен.
Последняя точка зрения представляется предпочтительной, поскольку судебно-контрольное производство призвано обеспечить законность только одного решения стороны обвинения; на предмет обоснованности решения проверяются по мере их вынесения, запрета на повторное внесение представления в ст. 448 УК РФ в отличие от ст. 108 УПК РФ не содержится[41].