Іноді дискутується питання про необхідність виділення окремими суб’єктами посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. На нашу думку, з точки зору права реєстраційної процедури таке виділення потрібне, насамперед, з огляду на функціональне розуміння категорії "реєстратор". Крім того, у реєстраційному законодавстві реєстраційні повноваження закріплюються переважно за посадовими чи службовими особами (реєстраторами), а не за органами. Адміністративний акт, тобто остаточне рішення у справі, формально приймається певним колом посадових осіб, і здійснювати реєстраційний акт згідно з приписом реєстраційних норм має право та кореспондований обов’язок уповноважена особа — реєстратор. Оскільки ж де-юре адміністративний акт виходить безпосередньо від органу, то для особи, яка звертається щодо реєстрації речового права, неважливо, яка саме посадова чи службова особа готувала таке рішення. У будь-якому випадку керівник несе відповідальність за дії своїх підлеглих, а у разі виникнення спору відповідальність несе орган взагалі. Публічним суб’єктом в адміністративно-процедурних відносинах є передусім адміністративний орган, а в реєстраційних відносинах таким публічним суб’єктом стає вже реєстратор. Але зважати на те, що орган це правова фікція, і реально від імені реєстраційного органу діють його посадові та службові особи, в окремих випадках потрібно. Так, службова або посадова особа може виділятися як окремий суб’єкт для вирішення питання про оскарження її неправомірної поведінки щодо обов’язку здійснити процесуальні дії з реєстрації речового права на нерухоме майно чи його обмеження, тобто дій або бездіяльності. При цьому серйозною є проблема розмежування випадків, коли посадова особа діє від імені органу (тобто як орган) і коли така поведінка не може вважатися діяльністю органу. Очевидно тут необхідно керуватися критерієм правомірності поведінки реєстратора чи іншої особи реєстраційного органу, яка залучена до процедури реєстрації, наприклад службовця БТІ, уповноваженого на прийом документів для реєстрації речового права чи його обмеження.
І. Б. Коліушко під час дослідження адміністративних процедур висловлює думку про те, що умисне порушення посадовою особою закону, якщо така поведінка очевидно розходиться з публічним інтересом, має розглядатися як діяння приватної особи, а не органу. Інколи ж трапляється, що службова або посадова особа, хибно розуміючи публічний інтерес, теж допускає порушення закону, але з необережності. У таких випадах для захисту інтересів приватної особи вона повинна мати можливість сама визначати, хто буде відповідачем — адміністративний орган чи посадова або службова особа [15, с. 41]. Ця можливість має забезпечуватись і з огляду на положення частини другої ст. 55 Конституції України, якою передбачена можливість оскарження рішень, дій та бездіяльності органів державної влади й органів місцевого самоврядування, їх службових і посадових осіб [5]. З огляду на це окремі питання суб’єктного складу адміністративно-процедурних відносин вимагають більш глибокого вивчення.
Особливістю правового статусу реєстраційного адміністративного органу (посадової особи) під час провадження у реєстраційній справі є вимога щодо його неупередженості під час реєстраційних дій. Це також один з випадків, коли правило безпосередньо стосується посадових та службових осіб реєстраційного органу. Адміністративний реєстраційний орган, його посадові та службові особи не повинні мати жодної особистої (неправомірної) заінтересованості в результаті вирішення справи. Підставами для сумніву в неупередженості можуть бути, наприклад, випадки, коли реєстратор є родичем приватної особи — учасника провадження, який ініціює реєстрацію свого речового права на нерухоме майно. У таких випадках реєстраційному органу важко прийняти об’єктивне рішення. За таких обставин посадова або службова особа реєстраційного органу повинна повідомити своєму керівникові про наявність конфлікту інтересів або заявити самовідвід. Якщо обґрунтовані сумніви щодо неупередженості посадової особи, яка здійснює реєстрацію речового права, виникли у приватної особи, вона повинна мати право вимагати її відводу. Оскільки рішення у справі приймається реєстратором, то можливість виникнення ситуації, коли упередженість у вирішенні певної справи може характеризувати реєстраційний орган взагалі, мінімізована. Відмінними є обставини, коли рішення приймається керівником адміністративного органу, і керівник особисто заінтересований у вирішенні певної справи. Очевидно, що в останньому випадку слід передбачити механізм для прийняття рішення неупередженим суб'єктом, тож справа повинна вирішуватися іншим органом. Так, у Польщі, коли неможливо вирішити справу через відвід керівника органу або органу взагалі, така справа передається на вирішення до іншого органу рішенням Голови Ради Міністрів Республіки Польща або міністра, відповідального за справи публічної адміністрації. На нашу думку, існує ще один вихід з цієї ситуації: можна, принаймні, зробити відкритим відповідний "конфлікт інтересів", тобто повідомити учасників адміністративної процедури про цей факт. Проте такий механізм захисту свого об’єктивного права від порушення українськими нормами не передбачено. Захист права у випадку його порушення здійснюється особами в порядку адміністративного чи цивільного судочинства:
— адміністративного — у випадку оскарження дій чи бездіяльності посадової особи чи органу, а також під час визнання реєстрації недійсною;
— цивільного — у випадку оскарження інвентаризаційних дій, які, як правило, передують реєстраційним діям і здійснюються на сьогодні тим самим органом, що й реєстраційні — БТІ.
Слід зауважити, що поділ судових проваджень є, на думку дисертанта, наслідком застосування норм Тимчасового положення під час здійснення провадження у справах державної реєстрації речових прав. Цей поділ зникне при покладенні обов’язку здійснювати реєстраційні дії та видавати акти реєстрації речового права чи його обмеження реєстраційному органу, який встановлений Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень", — органу державної виконавчої влади.
Згідно з інформацією начальника Управління експлуатації житлового фонду В. М. Кірюшина про шляхи удосконалення нормативно-правової бази і результативність діяльності бюро технічної інвентаризації України за 2003 — 2004 роки та інформацією Голови Української асоціації бюро технічної інвентаризації "Укртехінвентаризація" Л. Х. Черненка в Україні налічується 322 реєстраційні установи, які станом на сьогоднішній день у відповідності до Тимчасового положення здійснюють реєстрацію речових прав на неземельні об’єкти нерухомості [7, преамбула].
Окремою проблемою реєстраційних проваджень є необхідність обмеження вільного розсуду адміністративного органу.Вітчизняні науковці активно займаються вивченням цього питання [8, с. 275]. Але поряд із цим неоціненним для нас є європейський досвід, зокрема Рекомендація Ради Європи щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами. Під дискреційним повноваженням розуміється повноваження, яке надає адміністративному органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, тобто коли у визначених законом межах адміністративний орган має можливість вибрати один із кількох варіантів рішення [15]. Згідно з Рекомендацією Ради Європи адміністративний орган під час здійснення дискреційних повноважень повинен:
1) не мати інших цілей, окрім тих, для яких дискреційне повноваження було надано;
2) дотримуватися об’єктивності та неупередженості, враховуючи тільки ті факти, що стосуються конкретної справи;
3) дотримуватися принципу рівності перед законом шляхом запобігання несправедливій дискримінації;
4) зважати на будь-які негативні наслідки, які може мати його рішення для прав, свобод та законних інтересів осіб, і співвідносити їх із цілями органу;
5) приймати рішення протягом розумного строку;
6) керуватися загальними адміністративними вказівками, враховуючи при цьому конкретні обставини окремої справи.
Виходячи із цього, на нашу думку, найбільш суттєві юридичні механізми обмеження вільного розсуду становлять обов’язки адміністративного органу використовувати повноваження лише з метою, для якої це повноваження надано; зважати на негативні наслідки своїх рішень, дій та бездіяльності; співвідносити цілі прийняття рішення і умови їх досягнення. Можна критикувати ці правила за оціночність понять, суб’єктивність тощо, але їх запровадження дає можливість реально контролювати вільний розсуд посадової особи, котра здійснює реєстрацію. Застосування такого механізму до будь-яких адміністративних процедур є істотним чинником щодо мінімізації умов, за яких виникають корупційні відносини. У зв’язку із цим дуже популярним у європейському адміністративному праві є принцип пропорційності (або адекватності), який, власне, і спрямовано на обмеження дискреційних повноважень. Згідно з цим принципом заходи, що вживаються органом влади, повинні бути пропорційними тим цілям, яких передбачається досягнути. Відповідно органи влади не можуть для досягнення мети заходу накладати на громадян обов’язки, які перевищують межі необхідності, що випливають із публічного інтересу. Це передбачає наявність розумного співвідношення між цілями і засобами їх досягнення, тобто негативні наслідки для конкретних осіб повинні бути пропорційними отриманому в публічних інтересах позитивному результату [5, с. 161]. Це означає, що заходи, які вживаються заради публічних інтересів, мають бути врівноважені з інтересами приватних осіб, щоб не було допущено зайвого втручання в інтереси останніх. Взагалі зміст принципу пропорційності майже тотожний названим правилам обмеження адміністративного розсуду. Принцип пропорційності прийнято Судом Європейських Співтовариств як основоположний принцип європейського права [3, с. 326]. Вважаємо, що Україні слід уважно вивчити цей досвід та системно впроваджувати його на практиці.