Отдельные ученые предлагают придать задержанию статус следственного действия. Я полагаю, что в этом нет особой необходимости. Задержание соответствует всем требованиям, предъявляемым к следственным действиям. УПК РФ не дает перечня следственных действий. УПК РСФСР в ст. 119 называл перечень неотложных следственных действий. В ст. 157 УПК РФ "Производство неотложных следственных действий" такого перечня не дается, и это правильно. Неотложность - это не юридическое, а тактическое свойство следственного действия. Оно в различных обстоятельствах, ситуациях может принадлежать различным следственным действиям, а это как раз и снимает необходимость их перечисления в законе.
Все изложенное убеждает нас в том, что задержание является не только мерой уголовно-процессуального принуждения, но одновременно и следственным действием по собиранию доказательственной информации. В комментарии к ст. 92 УПК РФ он пишет: "...п. 2. Протокол задержания с учетом его содержания, включающего результаты личного обыска и другие обстоятельства задержания, имеет значение не только удостоверяющего задержание документа, но и значение источника доказательств[2]. Сущностью же задержания является кратковременное лишение свободы лица (до 48 часов), подозреваемого в совершении преступления и помещение его в ИВС, а так же надо учесть момент фактического задержания лица, то есть физическое лишения его возможности передвигаться.
§2. Основания и мотивы задержания
Основания подозрения для того, чтобы стать основаниями задержания, должны соответствовать формальным признакам, указанным в ст. 91 УПК РФ. Признаки относятся к обстоятельствам обнаружения преступления, к обстоятельствам установления и задержания самого подозреваемого, к личности подозреваемого и его поведению. Указанные признаки названы в ст. 91 УПК РФ основаниями задержания. Формула оснований задержания подозреваемого перешла в ст. 91 УПК РФ из соответствующей ст. 122 УПК РСФСР. Данная формула известна в юриспруденции с древности и заимствована нашим законодателем в почти не измененном варианте.
Рассмотрим эти специальные основания, которые по сути представляют собой перечень фактов, указывающих на обоснованность подозрений, имеющихся в отношении данного лица.
1. Лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения (п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Это основание относится к следственным ситуациям, при которых подозреваемый задерживается непосредственно на месте преступления или, что называется, «по горячим следам», когда факт пребывания на месте преступления не вызывает сомнения. К этому же основанию относятся случаи обнаружения у подозреваемого наркотических средств, оружия и иных предметов, изъятых из оборота под угрозой уголовной ответственности. Формулировка рассматриваемого основания задержания допускает двусмысленное толкование по ряду вопросов:
а) кем именно должен быть застигнут подозреваемый – сотрудником милиции или иного правоохранительного органа, или любым гражданином?
б) «застигнуть при совершении преступления» означает пресечь преступление или допускается скрытое наблюдение за преступником?
в) непосредственно после совершения преступления, сколько это по времени?
А. П. Гуляев комментирует данное основание следующим положением: «Лицо может быть застигнуто непосредственно после совершения, когда временной и территориальный признаки нахождения лица относительно события и места совершения преступления дают основание заподозрить его в совершении преступления». Отметим, что рассматриваемое основание задержания имеется в наличии и в тех случаях, когда лицо настигли в результате непрекращающегося преследования, предпринятого непосредственно после совершения преступления.
Однако необходимо указать, что задержание подозреваемого, как правило, тесно связано с другим основанием задержания - по показаниям очевидцев преступления, и в протоколах задержания весьма часто указываются оба эти основания.[3]
Каковы способы документирования задержания лица на месте преступления или непосредственно после его совершения? Если задержание производится сотрудниками милиции, составляется рапорт; если задержание производится иными гражданами, необходимо получить свидетельские показания последних об обстоятельствах происшествия.
Именно при задержании подозреваемого «по горячим следам», т. е. на месте преступления или непосредственно после совершения преступления, возникают проблемы, связанные с ныне действующим порядком возбуждения уголовного дела: подозреваемый обнаруживается раньше, чем возбуждается уголовное дело. Проблемы, как указано выше, связаны с необходимостью удержания лица, совершившего преступление, с момента его обнаружения до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела.
2. Потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление (п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК).
Рассматриваемое основание, по наш взгляд, применяется больше чем в половине всех случаев задержания подозреваемого. Как правило, необходимость задержания в таких ситуациях возникает уже после возбуждения уголовного дела. Подразумевается, что свидетелей или потерпевших должно быть несколько. Вместе с тем на первоначальном этапе расследования реальны следственные ситуации, когда на преступника указывает только потерпевший, а для собирания иных доказательств необходимо время.
Очевидец - это свидетель (или потерпевший), который непосредственно наблюдал событие преступления и может указать на того, кто его совершил. Полагаем, что потерпевший в данном случае необязательно должен быть участником события преступления (например, кражи), но берет на себя ответственность указать, кто его совершил.[4] Показания потерпевшего или свидетеля, а также протокол предъявления для опознания, если таковое проводилось, должны быть приобщены к материалам уголовного дела.
3. На этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления (п. 3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ).
Это могут быть следы крови потерпевшего, похищенное имущество, фиктивные документы и др. К этому же основанию можно отнести совпадение отпечатков пальцев подозреваемого с отпечатками, оставленными на месте преступления. Обнаружение, как правило, возможно при обыске или при личном обыске.
С. М. Малиновкин. например, отнес к явным следам преступления следующее: кровоподтеки, ссадины, царапины, раны: следы крови на теле или одежде подозреваемого; повреждения его одежды; наличие на ней. а также на обуви и теле подозреваемого следов различных веществ (краски, глины, пыли, муки, масла, цемента, извести и др.), находившихся на месте происшествия; обнаруженные у подозреваемого или в его жилище орудия преступления, похищенное имущество и другие предметы, могущие служить вещественными доказательствами по данному делу, поскольку они вполне определенно указывают на причастность этого липа к совершению преступления. Такие следы обычно устанавливаются при различных осмотрах, в том числе при осмотре одежды подозреваемого, а также при его освидетельствовании, обыске, производимых после возбуждения уголовного дела".
В. Н. Григорьев справедливо отмечает, что «явность» следов определяется не заметностью или количеством, а тем насколько ясно и очевидно они изобличают подозреваемого в совершении конкретного преступления. «Например, кровоподтеки, ссадины, царапины, раны, следы крови на теле, одежде подозреваемого явно указывают на причастность к убийству или нанесению телесных повреждений, а фомки, отмычки, наборы ключей, портативные газосварочные аппараты, похищенные вещи, следы специального красителя из химловушек - к хищению и т. д. Основаниями задержания явные следы служат лишь в случаях, когда указывают на причастность лица к конкретному преступлению, по факту которого возбуждено уголовное дело». По сути своей все перечисленное в п. 1-3 ч. 1 ст. 91 УПК - это не основания задержания, а основания подозрений в совершении преступления. Как видим, они отнюдь не охватывают всего разнообразия следственных ситуаций, при которых возникают обоснованные подозрения в совершении преступления.
4. Иные данные, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления (ч. 2 ст. 91 УПК).
К таковым относятся процессуальные доказательства, не подпадающие под п. 1-3 ч. 1 ст. 91 УПК, а также информация, полученная оперативным путем, в том числе путем законного использования оперативно-технических средств. Анализируя доказательства, перечисленные в п. 1-3 ст. 91 УПК. приходим к выводу, что все они в основном относятся к прямым и первоначальным. К иным данным, таким образом, относятся косвенные доказательства при отсутствии прямых, а также производные, которые на момент задержания не удалось подтвердить первоначальными доказательствами.
Полагаем слишком узким трактовать как основание для задержания только информацию, полученную процессуальным путем. Так, С. М. Малиновкин указывает: «Конкретные обстоятельства, служащие основанием задержания определенного лица, устанавливаются с помощью процессуальных средств доказывания, предусмотренных в законе. Сведения, полученные не процессуальным путем, сами по себе не могут быть положены в основу решения о задержании. Даже если лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после него, этот факт должен быть соответствующим образом (процессуально) зафиксирован»4'. В. Н. Григорьев также относит к рассматриваемому основанию задержания только сведения, зафиксированные в приобщенных к уголовному делу документах, среди которых могут быть и протоколы следственных действий, и административные акты, составляемые работниками милиции до возбуждения уголовного дела: рапорты о задержании, протоколы изъятия вещей, объяснения очевидцев. Оперативные данные, которые не могут быть приобщены к материалам уголовного дела, допускаются лишь в качестве ориентирующей информации, но сами по себе не могут быть положены в основу решения о задержании.