Присущим для крайней необходимости является и субъективный контроль, который характеризуется интеллектуальным и волевым моментами. То есть субъект адекватно отражает в своем сознании объективные процессы, связанные с совершением действий и их основаниями, а также предвидит результаты своего поведения и желает их наступления. При характеристике субъективной стороны при крайней необходимости нельзя не учитывать также эмоциональное состояние лица, его психофизиологические возможности по воспрепятствованию опасности и оценке обстановки её устранения. Нередко поэтому здесь допускаются фактические ошибки:
1) в наличии или оценке характера опасности;
2) в наличии обстановки, оправдывающей причинение вреда, и оценке её вида;
3) в объекте действий и его общественной значимости (ценности);
4) в своевременности совершения действий;
5) в размере и значимости причиненного вреда.
Ответственность за вред, причиненный в результате указанных ошибок, зависит от их вида: были они извинительными или неизвинительными, и определяется по правилам аналогичным для необходимой обороны. Следовательно, извинительной в соответствии с ч. 2 ст. 37 УК признается ошибка, при которой обстановка, которая сложилась, давала лицу достаточные основания считать, что присутствовало реальное посягательство, и оно не осознавало и не могло осознавать ошибочности своего предположения.
Неизвинительной согласно ч. 4 ст. 37 УК признается такая ошибка, при которой в обстановке, что сложилась, лицо хотя и не осознавало, но могло осознавать отсутствие реального общественно опасного посягательства, если бы проявило большую предусмотрительность, заботливость, осторожность[7].
3. Эксцесс крайней необходимости
В законодательстве Советского Союза не было определено понятие эксцесса крайней необходимости. В связи с этим существовало множество проблем уголовно-правового, криминологического и социального характера. Негативные последствия уголовно-правового характера выражались в том, что лица, причинившие вред интересам третьих лиц в состоянии крайней необходимости, но с превышением её пределов, привлекались к ответственности не за то преступление, которое они в действительности совершили. То есть не за эксцесс крайней необходимости, а за превышение пределов необходимой обороны.
Негативные последствия криминологического характера заключались в том, что привлечение к уголовной ответственности лиц, действовавших с превышением пределов крайней необходимости, за обычные, без учета смягчающих обстоятельств преступления, влекло за собой искажение судебной и моральной статистики, а также искусственное увеличение количества тяжких преступлений.
К негативным последствиям социального характера относились: необоснованное осуждение людей, превысивших пределы крайней необходимости, за обычные преступления.
Поэтому учёные-правоведы пытались дать определение эксцессу крайней необходимости, чтобы заполнить пробел в законодательстве.
Так С.А. Домахин усматривал превышение пределов крайней необходимости тогда, когда отсутствует любое из условий её правомерности[8].
Аналогичное мнение высказывал и Н.Н. Паше-Озерский[9].
Противоположной точки зрения придерживались другие ученые, например, по мнению А.С. Коваленко превышение пределов крайней необходимости может иметь место лишь при нарушении условий соразмерности вреда, причиненного и предотвращенного и своевременности действий[10]. По мнению В.Н. Козака эксцесс крайней необходимости наблюдается лишь при соблюдении всех условий правомерности крайней необходимости, кроме неустранимости грозящей опасности другими средствами и причинение менее значительного вреда, чем предотвращенный[11].
В наше время в украинском законодательстве понятие эксцесса закреплено в ч.2 ст.39 УК и гласит, что превышением пределов крайней необходимости является умышленное причинение вреда правоохраняемым интересам, если такой вред является более значительным, чем вред предотвращенный.
Превышение пределов крайней необходимости возможно, когда защищающийся употребит или чрезмерное, или ненужное насилие или не соблюдет требуемой соразмерности; его действия при этих условиях не могут считаться непреступными; мало того, действующий закон не признает такое превышение пределов обстоятельством, особо уменьшающим вину, хотя, конечно, наличность такого превышения может влиять на меру ответственности: от человека, правам которого грозила действительная опасность, нельзя требовать, чтобы он действовал вполне рассудительно и внимательно.
Как уже говорилось, иногда считают, что эксцесс присутствует при наличии возможности устранить опасность, которая угрожает, другими способами, а не причинением вреда. Однако здесь нельзя говорить про превышение пределов крайней необходимости, потому что наличие возможности устранить опасность другими способами свидетельствует о том, что лицо не находилось в самом состоянии крайней необходимости и поэтому, естественно, не могло превысить её пределы. Согласно закону умышленное лишение жизни двух или больше лиц в состоянии крайней необходимости для спасения жизни одного лица должно признаваться эксцессом крайней необходимости, потому что это свидетельствует о причинении более значительного вреда в сравнении с вредом предотвращенным.
Нужно отметить, что в вопросе об эксцессе крайней необходимости законодательство Украины гуманнее, чем, например, законодательство Российской Федерации. Поскольку в УК РФ под превышением пределов крайней необходимости понимается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем вред предотвращенный. По УК Украины причинение равного вреда в состоянии крайней необходимости допускается. И это является более правильным, поскольку при угрозе, например, жизни человека, естественным представляется желание спасти её любыми способами, в том числе и лишением жизни другого человека. Ведь не стоит забывать, что в состоянии крайней необходимости находится обыкновенный человек, поэтому требовать от него проявления героизма, т.е. пожертвования своими интересами ради другого, бессмысленно.
Нужно также иметь в виду, что лицо в состоянии крайней необходимости часто находится в экстремальной ситуации, оно является неподготовленным к предотвращению возникшей опасности, находится в состоянии сильного душевного волнения и т.д. В связи с этим ч.3 ст.39 устанавливает, что «лицо не несет криминальной ответственности за превышение пределов крайней необходимости, если вследствие сильного душевного волнения, вызванного опасностью, которая угрожала, оно не могло оценить соответствия причиненного вреда этой опасности»[12].
Превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность только в случае умышленного причинения вреда, но в Особенной части УК нет ни одной специальной статьи, которая бы предусматривала ответственность за умышленное превышение пределов крайней необходимости. В связи с этим некоторые авторы предлагают квалифицировать в этих случаях действия виновных по обычным статьям Особенной части УК Украины со ссылкой на ч.2 ст.39 УК.
Другие авторы считают необходимым квалифицировать умышленное превышение пределов крайней необходимости по соответствующим статьям Особенной части УК, а факт совершения преступления при указанных обстоятельствах в силу п.8 ч.1 ст.66 УК Украины учитывать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Именно положениями этого мнения и пользуются юристы Украины при назначении наказания. То есть такие действия квалифицируются на общих основаниях, однако состояние крайней необходимости должно учитываться судом как обстоятельство, которое смягчает наказание.
4. Отграничение крайней необходимости от других обстоятельств, исключающих преступность деяния
Как уже говорилось, крайняя необходимость — это одно из обстоятельств, исключающих преступность деяния. К таким обстоятельствам также относятся: необходимая оборона; физическое и психическое принуждение; задержание лица, которое совершило преступление; действия, связанные с риском (оправданный риск); исполнение приказа или распоряжения; исполнение специального задания по предупреждению или раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации. Эти обстоятельства имеют много общего. Так все они представляют собой сознательные и волевые поступки человека в форме действия или бездействия. Исключение составляет только причинение вреда правоохраняемым интересам в результате непреодолимого физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло управлять своими поступками. Для обстоятельств, исключающих преступность деяния, характерным является то, что внешне они по фактическим, объективным признакам похожи на какое-либо преступление, предусмотренное УК. Третьим признаком одинаковым для всех обстоятельств, исключающих преступность деяния, выступает их социальное содержание, которое свидетельствует о том, что данные поступки являются общественно полезными или социально допустимыми. Но, не смотря на эту схожесть, данные обстоятельства имеют множество отличий, по которым их и разделяют на отдельные институты.
Рассмотрим теперь отличия крайней необходимости от других обстоятельств, исключающих преступность деяния.