Такий дослідник, як Д. Пеппер узагалі не вважає за необхідне вводити відповідний понятійний апарат, надаючи перевагу глибинному аналізу теоретичних основ діяльності офшорних компаній, їх юридичному статусу та економічному режиму діяльності [116].
Також існує думка, що термін «офшор» – поняття не юридичне, а суто економіко-географічне, через те, що зустрічається в назвах компаній, які займаються розробкою континентального шельфу, технологіями видобутку нафти в морі з використанням спеціальної платформи, проведенням різноманітних підводних робіт тощо. В цьому разі слово «off-shore» вживається прямо за своїм значенням і означає «далеко від берега». У сфері високих технологій вживається термін «офшорне програмування», це означає виконання робіт зі створення комп’ютерних програм малими компаніями у країнах із дешевою робочою силою [8, с. 5; 229, c. 193; 227, c. 576; 228, с. 847].
Яким би не було використання даного терміна, його зміст залишається одним. Термін «офшорний» вживається стосовно будь-якої діяльності, здійснюваної поза межами певної території. Таким чином, термін «офшорна зона» визначає територію, стосовно якої будь-яка діяльність, зареєстрована на її території, здійснюється за її межами.
Якщо разом з можливістю формування офшорного бізнесу юрисдикція надає ще й легальні послуги для проведення фінансових операцій чи різноманітні можливості для заощаджень і майнових інвестицій, то ці країни можна розглядати як офшорні фінансові центри, оскільки їх послуги окремо підтримуються спеціально розробленим офшорним законодавством.
Особливістю офшорної зони є не тільки, а іноді і не стільки, низький рівень оподаткування взагалі, але й поширення пільгового режиму виключно на нерезидентні компанії, що не здійснюють діяльність на території юрисдикції, і, що найбільш важливо, забезпечення ефективного режиму фінансової таємниці. Саме ці ознаки є визначальними для офшорних зон.
Далі розглянемо ознаки офшорної юрисдикції та її податкового режиму. Це перш за все:
- засновниками підприємства в офшорній зоні мають бути виключно нерезиденти країни реєстрації;
- офшорні компанії мають справи лише з нерезидентами країни реєстрації;
- офшорні компанії займаються підприємницькою діяльністю за межами країни реєстрації та не отримують доходів з джерел на території реєстрації;
- наявність угод про уникнення подвійного оподаткування;
- фінансові операції мають здійснюватися лише за рахунок валютних ресурсів, що залучаються ззовні;
- створення офшорних зон не впливає на розвиток місцевих факторів виробництва, офшорні підприємства не мають права здійснювати будь-яку виробничу діяльність;
- відсутність в офшорних зонах пільг митного характеру (притаманних для спеціальних (вільних) економічних зон), винятків із національного законодавства про працю, землю тощо.
Слід звернути особливу увагу на визначення терміна офшорного підприємництва. Існують різні трактування.
Так, доктор Віктор Кліма – у минулому Федеральний канцлер Австрії – визначив офшорне підприємництво як підприємництво, що здійснюється формально з території держави, яка створює найбільш сприятливі умови для підприємницької діяльності [222].
Професор Стефан Столл (економічний інститут м. Віллінген – Швеннінген, Німеччина) розглядає офшорне підприємництво як появу таких нових економічних, політичних та інших інститутів, існування яких на певній території забезпечує багатосторонню корисність підприємництва з використанням таких інститутів, у порівнянні зі звичайною підприємницькою схемою [222].
Професор Кембриджського університету Гарі Хамел разом із своїми колегами звернув увагу на те, що офшорне підприємництво створило новий критичний фактор успіху в галузі організаційного прогнозування, завдяки чому менеджери можуть витрачати менше часу на позиціювання фірми в існуючому конкурентному просторі і більше уваги приділяти створенню фундаментального і підприємницького простору [48].
Аналіз понять «офшорного підприємництва» і точок зору деяких вчених, політичних діячів і підприємців на суть і зміст його дозволив дисертантові визначити офшорне підприємництво у загальному розумінні як процес взаємодії ринкових суб’єктів щодо взаємопередаванні прав власності на деякі товари чи послуги через офшорне підприємство.
У наш час через офшорні центри здійснюються товарні, фінансові та інші види операцій, у тому числі з надзвичайно великими грошовими трансакціями. Звичайно, більша частина доходу від цих операцій легально не підлягає оподаткуванню. У подібній ситуації деякі впливові держави намагаються вжити заходів політичного та економічного тиску на офшорні центри, оскільки вони не зацікавлені, щоб грошові доходи уникали оподаткування в їх внутрішній економіці. Однак у більшості випадків процес цього тиску закінчується угодою про уникнення подвійного оподаткування, чому значною мірою сприяє процес глобалізації економіки.
Важливо відзначити, що податківці більшості країн згідно із практикою, що склалася, можуть обмінюватися лише тією інформацією, яка стосується доходів, що оподатковуються. При цьому в тих офшорних центрах, де податки не стягуються, не вимагається і інформація про подібні доходи. Це дає можливість тим, хто користується послугами офшорних центрів, отримувати своєрідний додатковий дохід, економію від легального уникнення чи недооплати податків, фактично не порушуючи закони власних держав.
Дисертант має намір наголосити на принциповому моменті, який стосується податково-правової регламентації офшорної діяльності – на відсутності у світовій практиці загальноприйнятого переліку офшорних зон. Науковці і спеціалісти кожної з країн самостійно визначають та відповідним чином класифікують перелік існуючих офшорів, що обумовлено неоднозначністю цього явища та різними підходами до визначення офшорних зон.
Зупинимося детальніше на стані правового вирішення цього питання у вітчизняному законодавстві. В Україні невіднесення фактичних країн-офшорів до переліку офшорних країн було зумовлено неоднозначним розумінням українським законодавцем категорії «офшорна зона (країна)» у різні історичні періоди. Зокрема, наприкінці 1994 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94, який містив ст. 16 «Офшорні застереження», що звільняла від оподаткування доходи суб’єктів підприємницької діяльності України за наявності вказаних у законі ознак. У статті також зазначалося, що порядок реєстрації офшорних компаній встановлює Кабінет Міністрів України.
Передумовою появи цієї статті могла стати заснована на вихідних положеннях Закону України «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» від 13.10.92 постанова Кабінету Міністрів України «Про концепцію створення спеціальних (вільних) економічних зон в Україні» від 14.03.94 №167, яка визначала державну стратегію й тактику в галузі розбудови спеціальних зон і територій пріоритетного розвитку.
У постанові було зазначено, що «банківсько-страхові (офшорні) зони – це зони, в яких запроваджується особливо сприятливий режим здійснення банківських та страхових операцій в іноземній валюті для обслуговування нерезидентів. Офшорний статус надається банківським та страховим установам, які були створені за участю лише нерезидентів і обслуговують лише ту їхню підприємницьку діяльність, що здійснюється за межами України». Як бачимо, питання про наявність офшорного статусу розглядалося лише для діяльності окремих видів фінансово-кредитних установ.
У редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.97 з’явилася ст. 18 «Спеціальні правила», що визначала особливості обліку валових витрат за операціями з нерезидентами, що розташовані в офшорних зонах. Вона поглинула в себе дещо модифіковані норми ст. 14 «Спеціальні положення» Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94, а у пункті 18.3 статті 18 зазначалось: «під нерезидентами, створеними в офшорних зонах, слід розуміти нерезидентів, створених в країнах, з якими Україна не має міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, ратифікованих Верховною Радою України, або створених у регіонах будь-яких країн, що мають офшорний статус згідно з внутрішнім (національним) законодавством. Перелік регіональних офшорних зон щорічно оприлюднюється Кабінетом Міністрів України.»
Станом на 01.07.97 набули чинності міжнародні договори України про уникнення подвійного оподаткування із 16 країнами та договори колишнього СРСР про уникнення подвійного оподаткування з 15 країнами, що діють до набуття чинності нових договорів [136].
Отже виходило, що офшорними зонами вважались всі країни, окрім зазначених договорами 31 країни та згідно із переліком регіональних офшорних зон, який повинен був щорічно оприлюднюватись Кабінетом Міністрів. Однак Уряд на той час переліку не надав, і дана норма Закону застосовувалась лише до 31 країни.
Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 18.11.97 було внесено суттєві зміни, доповнення й уточнення до редакції діючого Закону від 22.05.97.
У новій редакції п. 18.3 ст. 18 зазначалося, що «перелік офшорних зон щорічно оприлюднюється Кабінетом Міністрів України», а визначення нерезидентів, створених у офшорних зонах, не надавалось.
Проведений аналіз нормативно-правових актів дозволяє стверджувати, що названа норма Закону до оприлюднення Урядом переліку офшорних зон не могла застосовуватись.
Уряд доручив цю справу Міністерству закордонних справ та Міністерству зовнішньоекономічних зв’язків та торгівлі, які в газеті «Урядовий кур’єр» №132 від 17.07.99 опублікували «Орієнтовний перелік офшорних зон», що охопив 43 країни. Однак даний перелік не мав належної юридичної сили, оскільки він не був зареєстрований у Міністерстві юстиції України і був підготовлений окремими міністерствами [206]. Крім того, використання в назві слів «орієнтовний» дозволяв досить довільно тлумачити положення цього нормативно-правового акта.