Логічне і системне тлумачення ст. 69 КК України дає підстави виокремити наступні можливі форми застосування цього інституту: 1) суд може призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції відповідної статті Особливої частини КК України, але не нижче найнижчої межі покарання, зазначеного у Загальній частині КК України для відповідного покарання. Наприклад, при засудженні неповнолітнього за умисне вбивство за ч. 1 ст. 115 КК України суд може призначити йому позбавлення волі на термін менше семи років, але не нижче шести місяців. У вивчених нами кримінальних справах саме ця форма застосування ст. 69 КК України домінує, складаючи майже 83% випадків. 2) Суд може перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, яке не зазначене у санкції відповідної статті Особливої частини КК України. Наприклад, при засудженні неповнолітнього за крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 185 КК України), суд може призначити йому в якості покарання громадські роботи замість позбавлення волі. У вивчених нами справах цей варіант складає майже 15% випадків. 3) Суд може не призначати додаткове покарання, яке передбачене в санкції відповідної статті Особливої частини КК України як обов’язкове. Наприклад, при засудженні неповнолітнього за зайняття забороненими видами господарської діяльності, пов’язане із отриманням доходу у великих розмірах (ч. 2 ст. 203 КК України) суд може не призначити обов’язкове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. У вивчених нами кримінальних справах суд лише у двох випадках (2% справ) застосував ст.69 КК України у формі непризначення обов’язкового покарання, при цьому один раз – неправильно. Так, неповнолітній С.Р. (17 років) вироком Апеляційного суду Запорізької області від 03.07.2006 р. був визнаний винним у вчиненні крадіжки із проникненням у житло (ч.3 ст.185 КК України), а також розбою, поєднаного з проникненням у житло (ч.3 ст.187 КК України). За останній злочин йому було призначене покарання – 7 років позбавлення волі; при цьому суд, пославшись на виключні обставини справи, у порядку ст.69 КК України не призначив йому конфіскацію майна (це покарання у санкції ч.3 ст.187 КК України є обов’язковим). Проте ч.2 ст.98 КК України взагалі не передбачає можливість застосування конфіскації майна до неповнолітніх, а тому суд у принципі не мав права ані призначати таке покарання, ані не застосовувати його у порядку ст.69 КК України (абсолютно незалежно від наявності або відсутності виключних пом’якшуючих обставин) [11].В іншому випадку застосування судом цього інституту можна вважати правильним. Так, Бердянський міський районний суд вироком від 22.12.2005 р. засудив неповнолітнього Б.Д. за ч.3 ст.301 КК України і, з урахуванням пом’якшуючих обставин та даних про особу винного, застосував ст.69 КК України, призначивши йому покарання – два роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю [4].
Зі змісту ст. 69 КК України можна також зробити висновок про те, що суд може одночасно поєднати першу або другу з наведених форм із третьою, тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі санкції відповідної статті Особливої частини КК України та одночасно не призначити обов’язкове додаткове покарання. Щоправда, у вивчених нами кримінальних справах такі випадки не зустрічалися. Згідно із здійсненим Верховним Судом України узагальненням судової практики у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, при призначенні більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, суди, як правило, враховували факт неповноліття, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, неправильну поведінку потерпілих осіб, відсутність тяжких наслідків та добровільне відшкодування завданої шкоди. При призначенні винним особам виду та розміру покарання суди враховували також думку потерпілих [3, с.22]. Як вже зазначалося у розділі 2, на практиці суди в Запорізькій області (як і в Україні в цілому) надзвичайно часто застосовують до неповнолітніх аналізований кримінально-правовий інститут. Зокрема, у вивчених нами справах таких випадків було понад 70%. У цих справах найбільш типовий набір обставин, які пом’якшують покарання, за наявності яких суди застосовують до неповнолітніх ст.69 КК України, наступний: вчинення злочину віком до 18 років, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяної злочином шкоди. Водночас слід звернути увагу, що при мотивуванні застосування ст. 69 КК України дані про особу неповнолітнього в більшості випадків (понад 84% справ) аналізувалися судами досить поверхово, обмежуючись вказівкою на позитивну характеристику та непритягнення в минулому до кримінальної відповідальності. Нерідко (11% вивчених справ) суди у вироках при обґрунтуванні призначення більш м'якого покарання взагалі обмежуються загальною фразою про «врахування особи підсудного», що є явно недостатнім і суперечить сенсу та соціально-правовому призначенню цього інституту.
Власну редакцію ч. 1 ст. 69 КК України запропонувала Т.І.Іванюк. В ній вона, зокрема, пропонує, щоб при застосуванні цієї статті суд окремо встановив наявність декількох пом’якшуючих покарання обставин, а також обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особою злочину [17, с.12]. Проте з такою пропозицією важко погодитись, оскільки незрозуміло, які ще конкретно обставини, окрім пом’якшуючих покарання, можуть істотно знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину, при тому, що особа винного також має аналізуватися окремо. Такого роду пропозиція є теоретично сумнівною та може дезорієнтувати суди при її застосуванні на практиці, а тому краще зберегти існуючу редакцію ст. 69 КК України як в цілому оптимальну.
На фоні доволі широко застосування судами до неповнолітніх позбавлення волі (про це докладно йшлося у підрозділі 2.2.), невиправданою виглядає тенденція до масового звільнення цієї категорії осіб від відбування покарання з випробуванням за ст.104 КК України, що може сприйматися значною їх частиною як фактична безкарність. В середньому за цією статтею протягом 2002-2008 рр. в Запорізькій області були звільнені від покарання майже 75 % (!) всіх неповнолітніх, які вчинили злочини (у 2006 р. – 73%). В межах всієї України у 2002 р. 67,2% засуджених неповнолітніх були звільнені від покарання з випробуванням за ст.104 КК України, у 2006 р. – 73,1%, у 2007 р. – 69,8 %, у першому півріччі 2008 р. – 69,7%. Ми вважаємо таку ситуацію неправильною, оскільки основними формами реалізації кримінальної відповідальності щодо неповнолітніх повинні бути або реальне покарання або ж примусові заходи виховного характеру (ст.105 КК України). Можна припустити, що суди вважають таке звільнення своєрідною квазіальтернативою позбавленню волі, оскільки звільнення від відбування покарання згідно зі ст.104 КК України відбувається лише при засудженні неповнолітнього до позбавлення волі (з 15.04.2008 р. – ще й арешту). Проте більш правильним рішенням було б застосування судами щодо неповнолітніх альтернативних позбавленню волі, але реальних покарань, або ж примусових заходів виховного характеру, а не ерзац-покарання, яким фактично є звільнення від покарання за згаданою статтею. Тому цілком слушною є думка М.І. Хавронюка про необхідність призначення неповнолітнім саме реального покарання, хоча б і несуворого [3, с.431]. Про можливі негативні наслідки надмірно широкого використання цього інституту свідчить і той факт, що в середньому в Запорізькій області 17-18 % неповнолітніх, які були звільнені від покарання за ст.104 КК України, протягом іспитового терміну знову вчиняють злочин.
Російські автори свідчать, що на практиці в РФ найбільш поширеним „покаранням” для неповнолітніх також залишається саме позбавлення волі при умовному засудженні (до 70% випадків) [22]. Останнє пов’язане насамперед із відсутністю в цій державі реальних альтернатив позбавленню волі. Інші російські вчені також звертають увагу на те, що механізм застосування умовного засудження до неповнолітніх (в Україні його аналог – звільнення від відбування покарання з випробуванням) є недосконалим і часто не забезпечує належного нагляду за їхньою поведінкою, що породжує у підлітків уявлення про безкарність та невразливість. За даними О.В. Демидової, про неефективність умовного засудження в Росії свідчить той факт, що при цьому значна їх частина вчиняє нові злочини протягом іспитового терміну [21]. Як видно, ситуація в Росії аналогічна українській, що пов’язане як із схожими вадами кримінального законодавства, так із особливостями правової культури суддів, успадкованої з радянського періоду.
Зустрічаються випадки ігнорування судами вимог ч. 3 ст.104 КК України, відповідно до якої максимальний термін іспитового строку при звільненні від відбування покарання складає 2 роки. Наприклад, Бердянський міський суд вироком від 7.06.2006 р. призначив неповнолітньому С.І. за ч. 3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, одночасно звільнивши його від покарання, та встановив йому іспитовий термін 3 роки [2].