Іноді застосування судами ст.104 КК України переходить всі розумні межі. Так, двоє неповнолітніх Є.Н. та В.Л. вчинили розбійний напад з метою заволодіння грошима потерпілої Л., застосувавши насильство, небезпечне для її життя. Мелітопольський міськрайсуд (вирок від 10.05.2006 р.) засудив їх за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, одночасно застосувавши ст. 104 КК і звільнивши їх від відбування покарання [9]. При цьому санкція цієї статті передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років. В такій ситуації застосування до неповнолітніх такого заходу, як звільнення від покарання, є незаконним і несправедливим. Більш правильним було б застосувати до них реальне покарання у вигляді позбавлення волі на певний термін із використанням ст.69 КК України. Зустрічаються також випадки, коли суди двічі застосовують ст.104 КК України до неповнолітнього, незважаючи на рецидив. Наприклад, неповнолітній Р.Я. був засуджений за ч.2 ст.186 КК України до двох з половиною років позбавлення волі з випробувальним терміном один рік. Вже через 8 місяців Р.Я. знов вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст.185, ч.2 ст.186 та ст.353 КК України. Суд, призначивши йому відповідно 3 і 4 роки позбавлення волі та арешт, за ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання 4 роки позбавлення волі та одночасно звільнив Р.Я. від відбування покарання за ст.104 КК України з випробувальним терміном півтора роки (вирок Бердянського міськрайсуду від 16.01.2006 р.) [9]. Мотиви дій суду в цій ситуації важко зрозуміти, зважаючи на очевидну невідповідність обраного кримінально-правового заходу небезпечності вчинених злочинів, тим більше враховуючи факт повторності. Таке рішення не відповідає самому змісту і призначенню ст.ст.75 та 104 КК України, де йдеться про прийняття такого рішення лише у випадку, коли суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Але навряд чи є підстави вважати, що Р.Я. виправився. У цьому зв’язку з метою запобігання подібній судовій практиці доцільним було б доповнити ст. 104 КК України ч. 5 такого змісту: “У випадку вчинення неповнолітнім, який був звільнений від відбування покарання за цією статтею, протягом іспитового строку нового умисного злочину повторне його звільнення від відбування покарання за ст. 104 не допускається”. З опитаних суддів „за” висловились 44, серед слідчих – 64% .
У Росії у 2003 р. ст. 88 КК РФ була змінена таким чином, що дозволяє повторне застосування умовного засудження неповнолітніх, які протягом іспитового терміну вчиняють новий злочин, окрім особливо тяжкого [209, с.20]. На наш погляд, навряд чи подібна новела російських законодавців є обґрунтованою, оскільки гуманізм у ставленні до неповнолітніх повинен проявлятися в інших формах і способах. Так, цим же російським законом передбачено, що позбавлення волі не може бути призначене щодо неповнолітнього до 16 років, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості вперше, а також усіх інших неповнолітніх, які вчинили злочини невеликої тяжкості вперше [2, с.23]. Останні з наведених змін до КК РФ в цілому видаються достатньо розумними і заслуговують на підтримку.
Хоча саме по собі надмірно широке використання судами ст.104 КК України не зменшує значення інституту звільнення від відбування покарання неповнолітніх, оскільки в багатьох випадках таке звільнення є найбільш прийнятним щодо конкретної категорії неповнолітніх делінквентів, позбавлення волі яких не забезпечить їхнього виправлення. Пропонуються різні заходи із підвищення ефективності цього інституту. Насамперед йдеться про посилення контролю за неповнолітніми протягом іспитового терміну таким чином, щоб це звільнення стало своєрідною програмою здійснення виховної та профілактичної роботи з неповнолітніми з боку кримінально-виконавчих інспекцій. Так, О.О. Книженко вважає, що при звільненні від відбування покарання з випробуванням як однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності “на перший план виводяться такі цілі кримінальної відповідальності, як виправлення засудженого і спеціальна превенція...” [2, с. 10]. Ця дослідниця вважає також, що звільненню від відбування покарання з випробуванням притаманна кара, яка, однак, є не метою, а змістом кримінальної відповідальності. Оригінальною є думка С.В. Черкасова про те, що реально звільнення від відбування покарання з випробуванням поєднує каральні і виховні засоби таким чином, що це дає можливість розглядати його як самостійний вид покарання, альтернативного позбавленню волі. Цей вчений пропонує також конкретизувати шляхи розширення переліку обов'язків і правообмежень, що покладаються на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, у зв'язку з тим, що нинішній обсяг обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, не містить достатніх примусових елементів як необхідної реакції на факт вчинення злочинного діяння, внаслідок чого кримінально-виконавчі інспекції не в змозі ефективно здійснювати контроль за проходженням засудженими випробувального терміну [9, с. 11-12]. Проте в будь-якому випадку цей інститут не повинен бути єдиною або переважною формою реагування на вчинення неповнолітніми злочинів. Як видається, при вчиненні неповнолітніми багатьох злочинів набагато більш дієвим заходом – порівняно із застосуванням ст.104 КК України – було б застосування примусових заходів виховного характеру, зокрема покладення обов’язку відшкодувати заподіяні матеріальні збитки або направлення до спеціальної навчально-виховної установи. Замість цього суди масово і “без розбору” звільняють неповнолітніх від відбування покарання за ст.104 КК України.
У контексті викладеного необхідно також порівняти звільнення від відбування покарання з випробуванням з інститутом пробації в західних країнах, які за своїм змістом дуже схожі. В континентальній Європі умовне засудження з’явилося в Бельгії у 1888 р. як альтернатива короткотерміновому тюремному ув’язненню [22, с.8]. Власне пробація виникла у США (м. Бостон) в 1878 р.[8, с.235], а в наш час широко застосовується в цій державі як основне покарання. Найпоширенішими умовами пробації в США (в кожному штаті існують власні особливості) є наступні: а) участь у виконанні суспільно корисних робіт; б) невідвідування певних місць; в) проходження курсу навчання, професійної підготовки або лікування; г) утримання від вживання алкоголю, наркотиків, володіння вогнепальною зброєю; д) регулярні зустрічі із чиновником служби пробації. У випадку порушення особою умов пробації суд може: продовжити строк пробації до максимального або покласти на засудженого додаткові обов’язкові, або ж скасувати пробацію та звернути покарання до реального виконання. Цікаво, що середній термін пробації в США складає 38 місяців. Також в цій країні діють окремі служби пробації для неповнолітніх. У цьому зв’язку А.В. Савченко вважає пробацію досить ефективним кримінально-правовим заходом та ставить питання про те, що вона має і в Україні стати окремим основним видом покарання [32, с.26-28]. С.В. Черкасов також вважає звільнення від відбування покарання з випробуванням альтернативним покаранням для неповнолітніх [9, с.11]. Не заперечуючи проти ефективності пробації як кримінально-правового інституту, водночас не можемо погодитись із пропозиціями перетворити її на окремий вид покарання: навряд чи розумно вважати специфічний вид звільнення від покарання окремим самостійним видом покарання. Окрім того, незрозуміло, які конкретні позитивні наслідки для правозастосовної практики дасть така новела. Як видається, це може лише призвести до „легітимації” практики надмірного захоплення судами звільненням від відбування покарання, яке за таких умов перетвориться, по суті, на єдине покарання неповнолітніх.
Являє також інтерес досвід використання пробації в країнах Західної Європи. Так, в Фінляндії після реформи 1976 р. широко застосовується інститут пробації та умовне звільнення від застосування покарання у виді позбавлення волі; одночасно засудженим може призначатися покарання у виді штрафу [3, с.90]. В Англії та Уельсі у рамках пробації як альтернативного позбавленню волі покаранню, не пов’язаного з ізоляцією від суспільства, суд з метою підвищення ефективності та контролю за поведінкою неповнолітнього може покласти вимогу, зміст якої полягає у забороні терміном до 60 днів брати участь в будь-якій суспільній діяльності або публічних акціях або виконання спеціальної програми поведінки, наприклад, спільної з іншими засудженими роботи тощо [1, с.64]. Чималий інтерес має правовий досвід з цих питань Швеції. Цікаво, що КК цієї країни не робить різниці між покаранням та іншими кримінально-правовими заходами, а тому до покарань віднесені умовне засудження, пробація, примусові заходи медичного характеру тощо. Окрім того немає чіткої відмінності між основними і додатковими покараннями, а тому припустимим є призначення одночасно покарання та кримінально-правових заходів, безумовного і умовного покарання [16, с.13]. В цій Скандинавській державі розрізняються умовне покарання та пробація. Перше призначається з випробувальним терміном у два роки і може поєднуватися з обов’язковими роботами. При цьому зі згоди потерпілого засудженому суд може визначити власною працею або іншим чином компенсувати заподіяну шкоду. На відміну від умовного покарання, пробація (глава 28 КК Швеції) може поєднуватися зі штрафом у вигляді штрафо-днів незалежно від того, чи передбачений він у санкції відповідної статті. Пробація може також поєднуватися із тюремним ув’язненням від 14 днів до 3 місяців або – зі згоди обвинуваченого – з громадськими роботами на термін від 40 до 240 годин. Пробація триває три роки з моменту початку виконання покарання. Пробація призначається судом у випадку, якщо він вирішить, що штраф як покарання є недостатнім. Особі, до якої застосована пробація, суд може також призначити – звичайно, за потреби – відповідне лікування. У тому випадку, якщо особа, яка відбуває пробацію, порушує її вимоги, спостережна рада може оголосити цій особі попередження або ухвалити рішення про продовження утримання цієї особи під наглядом після року пробаційного періоду. КК Швеції також передбачає, що у тому випадку, якщо засуджений значною мірою нехтує своїми обов’язками, то спостережна рада пропонує прокурору звернутися до суду з метою скасування пробації [16, с.223-231]. При цьому пробація може поєднуватися із тюремним ув’язненням лише у випадку, якщо це безумовно необхідно, враховуючи кримінальну значимість злочину або попередню злочинну діяльність особи [8, с.243]. Із 1999 р. у Швеції діють спеціальні виховні центри поводження із молоддю. За неповнолітніми засудженими в цій державі встановлюється нагляд терміном до 3 років, який, однак, як правило, закінчується вже через рік. Із 1994 р. в Швеції запроваджено покарання у вигляді громадських робіт, яке є альтернативою позбавленню волі до одного року. При цьому громадські роботи можуть бути пов’язані як із пробацією, так і з умовним засудженням [12, с.10].