Наведені аргументи переконливо свідчать про те, що, по-перше, Наказ ДМСУ «Про затвердження Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору» № 340 від 22.07.1997 р., який в значній частині суперечить чинному законодавству України, необхідно негайно скасовувати (з таким рішенням ще в 2000 році виступив Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва [4]), по-друге, для уникнення описаної вище ситуації в майбутньому не доцільно змінювати ліцензування посередницької діяльності митного брокера на видачу свідоцтв.
Поряд із цим, на даний час все ж таки існує кілька проектів Ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного брокера. Серед авторів цих проектів (ДМСУ, Асоціація митних брокерів України та ін.) немає єдності за деякими принциповими моментами, які стосуються статусу митного брокера, що, ймовірно, заважає остаточному їх прийняттю та затвердженню.
Так, за проектом Ліцензійних умов 2005 р. митним брокером може виступати тільки суб’єкт господарювання – юридична особа [5]. Це положення суперечить чинному МК України, а також не відповідає нормам Конституції України, яка в ст. 42 закріплює право кожного на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом [7].
Аналіз практики видачі свідоцтв про визнання підприємств декларантом [5]свідчить про те, що ще до прийняття нового МК України, зокрема у 2001 році суб’єкти підприємницької діяльності – фізичні особи фактично отримували такі свідоцтва, хоч і без належної правової підстави, оскільки і в МК України 1991 р., і в Наказі ДМСУ «Про затвердження Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору» від 22.07.1997 р. № 340 не містилось норми про можливість здійснення декларування на підставі договору фізичною особою – суб’єктом підприємницької діяльності.
За проектом Ліцензійних умов, датованим ще 2002 р., суб’єкт господарювання, що надає послуги митного брокера, повинен мати у своєму штаті не менше двох декларантів-посередників (осіб, уповноважених на декларування), які повинні мати вищу або середню спеціальну освіту, пройти навчання на спеціальних курсах при учбових закладах митних органів, здати іспит на отримання кваліфікаційного свідоцтва особи, уповноваженої Держмитслужбою на здійснення функцій митного брокера. Проект же 2005 р. в якості єдиної організаційно-кваліфікаційної вимоги називає лише обов’язок митного брокера мати у своєму штаті агентів з митного оформлення, не визначаючи при цьому ані мінімальної кількості таких осіб, ані жодних кваліфікаційних критеріїв, відомостей про освітній ценз та професійний досвід. Решта вимог організаційного та кваліфікаційного характеру залишилась поза увагою авторів цього проекту, в той час, коли проект 2002 р. висуває кваліфікаційні вимоги і до керівника митного брокера (вони аналогічні вимогам до фізичної особи-митного брокера), і до особи, уповноваженої на декларування.
Слід відзначити, що з приводу самої назви особи, яка безпосередньо здійснює декларування товарів і транспортних засобів, немає визначеності та єдності. В різних джерелах можна знайти найрізноманітніші найменування: особа, уповноважена на декларування, агент з декларування, особа митного брокера, фахівець з декларування, декларант-посередник, спеціаліст з митного оформлення тощо. Пропонувалось також застосовувати до цих осіб назву «митний брокер», натомість саме підприємство іменувати «агентом з митного оформлення вантажів і товарів»[8].
Задля уникнення зайвої плутанини необхідно раз і назавжди визначитись із професійною назвою даних осіб й закріпити її на рівні МК України [4].
Крім організаційних та кваліфікаційних вимог до провадження посередницької діяльності митного брокера, проект 2002 р. містить ще й технічні вимоги. Так, суб’єкт господарювання, який здійснює посередницьку діяльність митного брокера, для забезпечення своєї діяльності повинен мати електронно-обчислювальну, копіювальну техніку й відповідне програмне забезпечення, які гарантують забезпечення сумісності програмних продуктів і засобів автоматичної обробки інформації, використовуваних цим суб’єктом, з програмними продуктами та засобами автоматичної обробки інформації, що застосовуються митними органами України.
До особливих вимог провадження посередницької діяльності митного брокера проект 2002 р. відносить необхідність наявності у митного брокера у власності майна, що може бути віднесене до першої та другої груп основних фондів згідно з Законом України від 28.12.1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств» і сукупна вартість якого становить не менше ніж 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [1]. До такого майна належать будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, в тому числі жилі будинки та їх частини (квартири і місця загального користування, вартість капітального поліпшення землі), а також автомобільний транспорт та вузли (запасні частини) до нього; меблі; побутові електронні, оптичні, електромеханічні прилади та інструменти, інше конторське (офісне) обладнання, устаткування та приладдя до них [4].
У проекті Ліцензійних умов 2005 р. подібні вимоги відсутні. Отже, на наш погляд, він не може бути прийнятий за основу майбутнього наказу ДМСУ про затвердження Ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного брокера, оскільки має в собі забагато прогалин, недоліків, узагальнених формулювань, які не дозволяють цілком вирішити існуючу проблему.
Що стосується статусу іншої сторони цього договору – довірителя, – в якості якого може виступати будь-який суб’єкт зовнішньоекономічної діяльності, який переміщує товари через митний кордон України, то жодних особливостей чинне законодавство щодо нього не встановлює. Він повинен відповідати лише загальним вимогам відносно право- та дієздатності.
Відповідно до п. 2.7 Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору таке підприємство може укласти зазначений договір з будь-яким власником (володільцем) вантажу, який до нього звернеться, за винятком випадків, коли є достатні підстави вважати, що дія чи бездіяльність такого власника (володільця) є протиправною і тягне за собою кримінальну відповідальність або відповідальність, передбачену МК України [7].
У свою чергу власник (володілець) товарів вправі обирати контрагента для укладення договору доручення за власним бажанням. Однак нормативно встановлено одне обмеження щодо вибору декларанта. При переміщенні товарів через митний ліцензійний склад відкритого типу декларування таких товарів проводиться власником цього складу [1].
В попередньому параграфі були розглянуті істотні умови договору доручення взагалі. Для того, щоб договір між митним брокером та власником (володільцем) товарів вважався укладеним, сторони повинні узгодити, перш за все, зміст доручення, тобто коло тих дій, які повірений має виконати від імені довірителя. Хоча нормативними актами і окреслено таке коло, обсяг окремих операцій, що здійснює декларант, може варіюватись (наприклад, сплата всіх належних податків і зборів, яка відповідно до договору може бути покладена як на митного брокера, так і на власника товарів чи транспортних засобів).
Крім того, сторони повинні дійти згоди щодо розміру та порядку виплати винагороди повіреному за виконання договору. Хоча теоретично договір доручення може бути як оплатним, так і безоплатним, у даному випадку повірений виступає як підприємець, дії якого спрямовані на отримання прибутку, отже плата за виконання ним своїх обов’язків є важливим моментом при укладенні договору. Відповідно до ст. 1002 ЦК України, якщо в договорі не визначено її розміру або порядку сплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги [9].
Крім того, сторони можуть встановлювати у договорі й інші умови, які при цьому не повинні обмежувати їхні права, обов’язки та відповідальність, передбачені актами митного законодавства.
Одним з основних моментів при укладенні будь-якого цивільно-правового договору є права та обов’язки його сторін. Виходячи з предмета договору, обов’язки повіреного мають полягати у забезпеченні декларування і митного оформлення товарів. Обов’язки довірителя звичайно обмежуються наданням необхідних відомостей, документів і оплатою наданих послуг.
Доречно зазначити, що при складанні договору обов’язки повіреного визначаються виключно економічними інтересами суб’єкта ЗЕД, а обов’язки довірителя – вимогами митного законодавства до декларування і митного оформлення товарів, і тільки в другу чергу – індивідуальними вимогами суб’єкта ЗЕД [8].
Взагалі стосовно прав та обов’язків сторін даного договору, то вони закріплюються нормативними актами всіх трьох рівнів (ЦК України, МК України та акти ДМСУ). Найбільш загально вони визначені цивільним законодавством, з положень якого випливає, що довіритель має право вимагати від повіреного належного виконання всіх перелічених у договорі дій, отримувати від нього відомості про хід такого виконання та звіт, якщо це передбачено договором. Він також має право на відшкодування збитків у разі невиконання чи неналежного виконання контрагентом укладеного договору. Крім того, довіритель вправі відмовитись від договору, повідомивши про це іншу сторону не пізніше як за місяць.
Водночас, довіритель зобов’язаний забезпечити повіреного всіма засобами, необхідними для виконання доручення (товарами, транспортними засобами, товапросупровідними, комерційними та іншими документами тощо). Довіритель зобов’язаний негайно прийняти від повіреного все одержане ним у зв’язку з виконанням доручення, виплатити йому винагороду відповідно до договору, а також відшкодувати всі витрати, пов’язані з виконанням доручення [9]. У разі відмови довірителя від договору, він повинен відшкодувати повіреному всі понесені витрати та виплатити винагороду пропорційно виконаній роботі.