Тож, звернемося до регламентації у КПК України порядку провадження слідчих дій.
Слідчі дії можуть провадитися лише після порушення кримінальної справи та до закінчення чи зупинення досудового слідства (ст.ст. 212, 206 КПК України), крім випадків, передбачених ст.ст. 315-1, 400-8 КПК України.
Виняток існує лише для огляду місця події (ч. 2 ст. 190 КПК України) та накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку (ч. 3 ст. 187 КПК України), які можуть бути проведені до порушення кримінальної справи.
Для порівняння, КПК Республіки Білорусь до порушення кримінальної справи передбачає можливість проведення огляду місця події (ч. 2 ст. 203), призначення судово-медичної експертизи (крім тих, що пов’язані із застосуванням процесуального примусу до фізичних осіб) (ч. 2 ст. 226), допиту експерта (ч. 1 ст. 237) [54]; КПК РФ – огляду місця події, освідування, призначення судової експертизи (ч. 4 ст. 146) [5], тоді як КПК Республіки Вірменія взагалі не містить подібного переліку слідчих дій [6].
Слід відмітити, що у науковій літературі неодноразово висловлювалися пропозиції щодо розширення переліку слідчих дій, проведення яких дозволено до порушення кримінальної справи, оскільки, як свідчить практика, досить часто їх виявляється недостатньо для вирішення завдань стадії порушення кримінальної справи.
Дослідження вчених підтверджують, що якщо у спеціальній літературі лише висловлюються подібні пропозиції, то практика вже йде шляхом розширення переліку слідчих дій, які провадяться на стадії порушення кримінальної справи. Законодавчі обмеження призвели до виникнення нового документу – висновку експертного дослідження [10, с.77].
Вивчення автором матеріалів кримінальних справ дозволило встановити, що у 25,2 % випадків слідчі дії, проведення яких можливе лише після винесення постанови про порушення кримінальної справи (освідування – 2,4 % (5), призначення експертизи – 15,0 % (31), огляд житла особи – 3,4 % (7), обшук особи та виїмка у неї предметів і документів – 4,4 % (9)) проводились під час дослідчої перевірки.
Анкетування практичних працівників свідчить про те, що 72,1 % (135) респондентів вважають за доцільне до порушення кримінальної справи проводити експертизу, 59,4 % (111) – освідування, 17,9 % (33) – обшук, 16,5 % (31) – виїмку, 13,9 % (26) – пред’явлення осіб і предметів для впізнання, 12,6 % (24) – відтворення обстановки і обставин події, 6,3 % (12) – допит, 2,5 % (5) – очну ставку, і лише 15,1 % (28) опитаних зазначили, що перелік слідчих дій, які дозволено проводити до порушення кримінальної справи, не потребує розширення.
Як бачимо, процедура дослідчої перевірки не забезпечує отримання інформації у достатньому обсязі та якісного її аналізу. Це змушує осіб, які провадять дізнання та досудове слідство, свідомопорушувати законність з метою проведення якісного розслідування, недопущення втрати, псування чи фальсифікації доказів.
Таким чином, на сьогодні існує нагальна необхідність розширення засобів пізнання обставин вчиненого злочину до порушення кримінальної справи. Зважаючи на це, у літературі пропонуються різні шляхи вирішення зазначеної проблеми.
Так, М. В. Джига, О. В. Баулін, С. І. Лук’янець, С. М. Стахівський вказують, що не можна визнавати слідчими процесуальні дії, які проведені до порушення кримінальної справи, не у зв’язку із розслідуванням цієї кримінальної справи, хоч і були б оформлені належним чином. «Наприклад, якщо слідчий на прохання чи під тиском оперативних служб у процесі розслідування кримінальної справи буде проводити слідчі дії (допити, обшуки, виїмку поштово-телеграфної кореспонденції і т.д.) відносно осіб, які ніякого відношення до цієї справи не мають, а перевіряються оперативними службами на інших підставах, то ці дії ніяк не можуть бути визнані слідчими» [9, с. 90].
На думку В. Ісаєнко, до переліку цих дій доцільно було б включити допит потерпілого чи іншої особи, що повідомила про злочин [11, с. 86].
Л. Д. Удалова наголошує на можливості проведення судово-медичного освідування, особливо у випадках розслідування злочинів, пов’язаних із зґвалтуваннями, заподіянням тілесних ушкоджень тощо, а також встановленням фізіологічного стану особи [1, с. 100]. Однак втілення такої пропозиції блокується вказівкою закону, відповідно до якої судово-медичному освідуванню можуть бути піддані потерпілий, обвинувачений, підозрюваний або свідок (ч. 2 ст. 193 КПК України), які набувають свій процесуальний статус лише після порушення кримінальної справи. Відтак, освідування зазначених учасників кримінального судочинства можливе лише після порушення кримінальної справи та, відповідно, винесення постанови про визнання потерпілим (ч. 2 ст. 49 КПК України), про притягнення як обвинуваченого (ст. 31 КПК України), затримання особи через підозру у вчиненні злочину або застосування до неї запобіжного заходу до винесення постанови про притягнення як обвинуваченого (ч.1 ст. 43-1 КПК України). Освідування осіб без визначеного процесуального статусу законом не передбачене, тому проведення цієї слідчої дії до порушення кримінальної справи неможливе, а докази, які будуть отриманні в результаті її проведення, вважатимуться недопустимими. О. В. Мельник для вирішення цієї колізії пропонує внести зміни до КПК України, у яких дозволити проведення освідування особи, яка звернулась із заявою про здійснення щодо неї фізичного насилля, а також іншої, освідування якої необхідне для встановлення ознак злочину [2, с. 10].
На думку А. П. Черненко, підвищення ефективності пізнання в стадії порушення справи має ґрунтуватися не на використанні в ній слідчих дій, а на розробці теорією і впровадженні у кримінально-процесуальне законодавство та практику процесуальної діяльності нових пізнавальних засобів, адекватних специфіці й рівню пізнання в цій стадії [3, с. 47]. Систему таких засобів було розроблено В. С. Зеленецьким та Л. М. Лобойком [4, с. 150].
Своєрідні пропозиції щодо реформування стадії порушення кримінальної справи висловлені В. М. Тертишником. Їх сутність полягає у тому, що вчений вважає за необхідне перетворити цю стадію у «спеціальну форму дізнання» та дозволити проводити будь-які слідчі дії, що не пов’язані із застосуванням заходів примусу [9, с. 12-14].
Подібну позицію займає Л. В. Черечукіна, яка пропонує внести зміни до КПК України, які б дозволити перевірку заяв і повідомлень про злочини до порушення кримінальної справи здійснювати шляхом провадження таких слідчих дій, як допит свідка, пред’явлення особи і предметів для впізнання, обшук, виїмка, огляд, ексгумація трупа, відтворення обстановки і обставин події, призначення експертизи [13, с. 14-16].
На противагу цьому Ж. В. Удовенко зазначає, що у стадії порушення кримінальної справи немає необхідності проводити такі слідчі дії, як обшук, виїмка тощо, оскільки вони спрямовані на пошук предметів і документів з метою доведення винуватості особи у вчиненні злочину, і пов’язані з застосуванням заходів процесуального примусу, втручанням в особисте життя громадян, обмеженням їх прав і свобод [11, с. 7]
Зазначимо, що відповідно до проекту КПК України у стадії попередньої перевірки заяв, повідомлень чи іншої інформації про злочини можливе проведення огляду (ч. 2 ст. 254), освідування (ч. 5 с. 257), ексгумації трупа (ч. 6 ст. 259), судової експертизи (ч. 7 ст. 274).
Ми вважаємо, що до переліку слідчих дій, проведення яких можливе до порушення кримінальної справи, доцільно додати проведення експертизи. Така думка неодноразово висловлювалася у процесуальній літературі [51, с. 56; 118, с. 12-13]. Крім того, на її користь свідчать результати анкетувань. Так, 72,1 % (135) респондентів підтримали цю пропозицію.
Разом з тим, не можемо стверджувати, що така позиція є загальноприйнятною. Як аргумент на її спростування науковці зазначають, що у разі проведення експертизи до порушення кримінальної справи, обмежуватимуться законні права осіб, інтересів яких вона стосується [1, с. 86].
Однак, на нашу думку, він є не досить переконливим. Річ у тім, що на цій стадії кримінального судочинства ще відсутні такі учасники, як підозрюваний чи обвинувачений. У свою чергу, потерпілий, чиї законні права та інтереси, які порушені злочином, мають бути без зволікань захищені, зацікавлений у тому, щоб експертиза була проведена негайно. І йому не можна відмовляти у реалізації цього права. Після порушення кримінальної справи та появою підозрюваного він повинен бути негайно ознайомлений із постановою про призначення експертизи. Якщо до цього часу слідчий вже отримає висновок експерта, він зобов’язаний ознайомити також і з матеріалами експертизи в порядку, передбаченому ст. 202 КПК України. За наявності підстав підозрюваний відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 197 КПК України має право заявити клопотання про призначення нової або додаткової експертизи. Дотримання перелічених вимог закону може вважатися достатньою гарантією забезпечення прав та законних інтересів учасників кримінального судочинства під час призначення та проведення експертизи, а також запобігатиме їх обмеженням.
Разом з тим такий підхід не означає, що до порушення кримінальної справи можливе проведення будь-яких експертиз. Як зазначає С. М. Стахівський, на цій стадії доцільно проводити лише ті експертизи, за допомогою висновків яких можливо було б встановити підстави до початку розслідування (судово-медична, авто технічна за обставинами дорожньо-транспортної пригоди, експертиза речовини, що може бути наркотиком тощо) [9, с. 20].
Також ми вважаємо за доцільне до порушення кримінальної справи дозволити проведення освідування особи. Таку пропозицію підтримали 59,4 % (1) респондентів. Однак, зважаючи на те, що ця слідча дія обмежує особисті права та свободи особи, її проведення, на нашу думку, можливе лише на підставі дозволу суду.
Відповідно до ст. 184 КПК України обшук особи або виїмка у неї предметів і документів проводяться в порядку, передбаченому ст.ст. 177, 178 КПК України. Обшук особи та виїмка у неї предметів і документів можуть бути проведені без постанови у таких випадках: