1) при фізичному захопленні підозрюваного уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що затриманий має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у вчиненні злочину;
2) при затриманні підозрюваного;
3) при взятті підозрюваного, обвинуваченого під варту;
4) за наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться у приміщенні, де проводиться обшук чи примусова виїмка, приховує при собі предмети або документи, які мають значення для встановлення істини у справі.
Звернемося до аналізу першої підстави. Так, відповідно до ч. 1 ст. 43 КПК України підозрюваним визнається: 1) особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину; 2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого. Тож, можемо припустити, що законодавець, формулюючи п. 1 ч. 3 ст. 184 КПК України мав на увазі не підозрюваного як учасника кримінального судочинства, а саме особу, яку підозрюють у вчиненні злочину. Окрім того, затримання підозрюваного як запобіжний захід за своєю природою суттєво відрізняється від фізичного захоплення особи, яке не має кримінально-процесуального характеру. А тому, якщо затримання підозрюваного у вчиненні злочину є допустимим лише після порушення кримінальної справи, то фізичне захоплення можливе й до винесення постанови про порушення кримінальної справи. Зважаючи на це, можемо стверджувати, що при фізичному захопленні особи, яку підозрюють у вчиненні злочину уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що вона має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають її чи інших осіб у вчиненні злочину, обшук цієї особи та виїмка у неї предметів і документів можливі до порушення кримінальної справи.
У процесі досудового слідства слідчий уповноважений провадити будь-які слідчі дії у справі. При цьому він керує провадженням слідчої дії, визначає коло учасників, забезпечує дотримання їх прав та законних інтересів, а також несе відповідальність за своєчасність, повноту та результативність проведення слідчої дії.
Начальник слідчого відділу має право давати вказівки слідчому щодо провадження окремих слідчих дій, а також брати участь у проведенні досудового слідства та особисто провадити досудове слідство (ч. 2 ст. 114-1 КПК України). Прокурор наділений правом брати участь у проведенні тієї чи іншої слідчої дії у кримінальній справі, яка перебуває у провадженні слідчого, та особисто провадити деякі слідчі дії або розслідування в повному обсязі по будь-якій справі (п. 5 ч. 1 ст. 227 КПК України).
Незважаючи на те, що слідчий самостійно визначає учасників слідчої дії, у деяких випадках законом передбачена обов’язкова участь певних суб’єктів у провадженні слідчої дії. Так, участь понятих обов’язкова при проведенні обшуку, виїмки, огляду, пред’явлення для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, опису майна (ст. 127 КПК України); участь перекладача є обов’язковою у провадженні слідчих дій за участю особи, що не володіє мовою, якою ведеться судочинство (відповідно до ст.ст. 19, 128 КПК України); слідчі дії з німою або глухою особою проводяться за участю особи, яка її розуміє (ч. 5 ст. 128, ст. 169 КПК України); участь захисника є обов’язковою у випадках, передбачених ст. 45 КПК України. Крім того, закон передбачає, що обшук і виїмка провадяться у присутності особи, яка займає це приміщення, за її відсутності – представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів; обшук і виїмка у приміщеннях, що їх займають підприємства, установи й організації, проводяться у присутності їх представників (ч.ч. 1, 2 ст. 181 КПК України), а у приміщеннях, що їх займають дипломатичні представництва, а також у приміщеннях, де проживають члени дипломатичних представництв та їх сім’ї, які користуються правом дипломатичної недоторканності, – у присутності прокурора та представника Міністерства закордонних справ (ч. 3 ст. 182 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 128-1 КПК України у необхідних випадках для участі у проведенні слідчої дії може бути залучений спеціаліст, який не заінтересований у результатах справи. Згідно з чинним КПК України участь спеціаліста є обов’язковою: 1) при допиті неповнолітнього свідка віком до чотирнадцяти, а за розсудом слідчого – віком до шістнадцяти років – педагога, а за необхідності – лікаря (ч. 1 ст. 168); 2) при зовнішньому огляді трупа та ексгумації трупа – судово-медичний експерт, а за неможливості його виклику – найближчий лікар (ст. 192); 3) судово-медичне освідування обвинуваченого, підозрюваного, свідка, потерпілого за вказівкою слідчого проводить судово-медичний експерт або лікар (ч. 2 ст. 193).
Як бачимо, закон передбачає обов’язкову участь спеціаліста при проведенні лише допиту неповнолітнього свідка. Уже зазначалось, що правова регламентація порядку провадження слідчих дій за участю неповнолітніх осіб потребує вдосконалення. На нашу думку, ч. 1 ст. 128-1 КПК України (ч. 3 ст. 69 проекту КПК України) необхідно доповнити таким положенням: «Слідчі дії за участю неповнолітніх осіб віком до чотирнадцяти, а за розсудом слідчого чи особи, яка проводить дізнання, – віком до шістнадцяти років, проводяться у присутності педагога, а за необхідності – лікаря, психолога, батьків чи інших законних представників неповнолітнього».
Звернемось також до аналізу ч. 4 ст. 168 КПК України, у якій мова йде про те, що свідкові, який не досяг шістнадцятирічного віку, роз’яснюється його обов’язок говорити тільки правду, але про відповідальність за відмову від дачі показань та за завідомо неправдиві показання він не попереджається. Таким чином, особа до шістнадцяти років не є суб’єктом злочинів, передбачених ст. 384 та ст. 385 КК України. Водночас, даючи завідомо неправдиві показання чи відмовляючись від давання показань, свідок, який не досяг шістнадцятирічного віку, вчиняє суспільно небезпечне діяння. Відтак, згідно з п. 5 ч. 1 ст. 6 КПК України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю щодо особи, яка не досягла на час вчинення суспільно небезпечного діяння одинадцятирічного віку. Слідчий, встановивши, що суспільно небезпечне діяння вчинене особою у віці від одинадцяти років і до виповнення віку, з якого можливе настання кримінальної відповідальності, виносить мотивовану постанову про закриття справи та застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ч. 1 ст. 7-3 КПК України). Враховуючи викладене, вважаємо, що обов’язок говорити тільки правду роз’яснюється лише неповнолітньому свідкові, який на момент допиту не досяг одинадцятирічного віку. Водночас свідок у віці від одинадцяти до шістнадцяти років повинен бути попереджений про те, що відмова від дачі показань чи надання завідомо неправдивих показання тягне за собою порушення кримінальної справи, яка вирішуватиметься в порядку, передбаченому ст. 7-3 КПК України.
Згідно з п. 6 ст. 142 КПК України обвинувачений має право з дозволу слідчого бути присутнім при виконанні окремих слідчих дій. Однак чинний кримінально-процесуальний закон не надає такого права підозрюваному та потерпілому, що суперечить конституційному принципу рівності громадян перед законом та судом. Так, Пленум Верховного Суду України у постанові від 01.11.1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» роз’яснив, що конституційні положення про законність судочинства та рівність всіх учасників процесу перед законом і судом зобов’язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання для дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав (п. 10) [1].
Зазначені законодавчі прогалини усунуті у проекті КПК України. Відповідно до проекту підозрюваний (п. 11 ч. 1 ст. 45) та обвинувачений (п. 8 ч. 1 ст. 47) мають право брати участь у проведенні слідчих дій, які виконуються за їх клопотанням чи клопотанням захисника, за дозволом особи, яка здійснює дізнання, слідчого, прокурора. Аналогічним правом наділені потерпілий ( п. 7 ч. 1 ст. 56), цивільний позивач і цивільний відповідач (п. 3 ч. 3 ст. 60), які також вправі за дозволом особи, яка здійснює дізнання, слідчого, судді, слідчого судді брати участь у виконанні слідчих дій. Законний представник має право бути присутнім при виконанні слідчих дій, які проводяться за участю особи, яку він представляє (п. 2 ч. 1 ст. 62).
Згідно з чинним КПК України існує певний перелік слідчих дій, під час проведення яких обов’язково мають бути залучені поняті. Відповідно до ст. 127 КПК України до них належать: обшук, виїмка, огляд, пред’явлення для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, опис майна. Участь понятих у проведенні освідування залежить від волевиявлення слідчого.
Як поняті запрошуються лише особи, не зацікавлені у справі. Тому понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.
Своїми підписами поняті засвідчують відповідність записів у протоколі виконаним діям.
Враховуючи те, що закон передбачає обов’язкову участь понятих при проведенні вищезазначених слідчих дій, недотримання такої вимоги робить ці дії нелегітимними, а дані, отримані в результаті їх провадження, такими, що не мають доказового значення. Водночас, у жодному нормативному акті не визначено поняття «понятий», не встановлено його мінімальний вік, а також не передбачено обов’язок громадян брати участь у проведенні певних процесуальних дій у справі та відповідальність за відмову від участі в них. Законодавство також не регламентує порядок залучення громадян до провадження слідчих дій як понятих.