Зважаючи на це, деякі вчені висловлюють пропозицію розширити перелік рішень, які оформлюються постановою слідчого. До таких рішень, на їх думку, доцільно віднести й рішення про залучення особи до розслідування кримінальної справи як понятого [9, с. 21]. Підставою для такої пропозиції були результати проведеного ними дослідження, згідно з якими переважна більшість опитаних слідчих відчували ускладнення при залученні громадян як понятих. Винесення зазначеної постанови зобов’язуватиме громадян виконувати її приписи. Такі постанови також можуть бути адресовані не лише конкретній особі, що стала суб’єктом кримінально-процесуальної діяльності, а й, за необхідності, керівникам за місцем роботи чи навчання.
Крім того, закон містить певні розбіжності щодо кількості понятих, у присутності яких мають провадитися слідчі дії. Так, обшук і виїмка (ст. 181 КПК України), пред’явлення предметів для впізнання (ст. 175 КПК України), зовнішній огляд та ексгумація трупа проводяться у присутності двох понятих (ст. 192 КПК України). Пред’явлення особи для впізнання (ст. 174 КПК України), огляд місцевості, приміщення, предметів та документів відбуваються у присутності не менше двох понятих. Що стосується відтворення обстановки та обставин події (ст. 194 КПК України) та огляду кореспонденції, на яку накладено арешт (ст. 187-1 КПК України), то в законі відсутня вказівка про кількість понятих.
Як бачимо, існування цього інституту в кримінальному судочинстві викликає чимало проблемних запитань.
Частково заповнили зазначені прогалини автори проекту КПК України. Так, ст. 70 проекту закріплює поняття «понятий», передбачає перелік осіб, які не можуть бути понятими, їх кількість під час провадження слідчих дій, а також права та обов’язки. Крім того, у проекті КПК України передбачена відповідальність понятого за невиконання чи неналежне виконання покладених на нього обов’язків (ст. 144) та розголошення даних досудового слідства (ст. 226). Однак незмінним залишилось розуміння ролі цього учасника під час проведення слідчої дії.
Отже, основне питання, що стосується доцільності участі понятих під час провадження слідчих дій, залишається відкритим. Саме воно викликає постійні наукові дискусії. Так, прихильники збереження такого інституту вважають, що участь понятих у слідчих діях є важливим стримуючим чинником недопущення порушень з боку осіб, які ведуть розслідування кримінальної справи. На думку О. Р. Михайленка, за участю понятих у слідчій дії відбувається взаємний контроль одного учасника процесу за поведінкою іншого, активна діяльність одного допомагає успішно здійснити свої повноваження іншому. Тому він вважає, що сферу участі понятих у кримінальній справі необхідно розширити [8, с. 320].
Але чи справді існування цього інституту в змозі забезпечити законність проведення слідчої дії? Адже особи, які залучаються як поняті, як правило, некомпетентні в діях слідчого, не знають процесуальних вимог, що висуваються до проведення, змісту і правил фіксації слідчих дій, і через це не можуть розрізнити законні дії слідчого та незаконні [12, с. 130]. Така ж ситуація має місце, коли понятому доводиться посвідчувати дані, отримані спеціалістом, проконтролювати якого він не в змозі, оскільки не має для цього достатніх знань.
КПК України, наділяючи понятого правом бути присутнім при всіх діях слідчого (ст. 181), не регламентує його поведінку під час провадження слідчої дії. Разом з тим, будь-яке невміле пересування на місці події може призвести до знищення слідів злочину чи інших негативних наслідків.
Крім того, така форма участі громадян у правосудді суперечить Основному закону держави, оскільки не передбачена ч. 4 ст. 124 Конституції України [4, с. 45].
Вперше участь понятих у кримінальному судочинстві була передбачена в Соборному Уложенні 1649 р. Метою такого «нововведення» була протидія зловживанням посадових осіб [11, с. 29]. Безумовно, для інквізиційного процесу введення інституту понятих було досить прогресивним явищем. Однак, з переходом до змагального, він втратив свою актуальність як засіб забезпечення достовірності доказів. Стрімкий розвиток науково-технічного прогресу, що дозволяє фіксувати усі слідчі дії, неможливість залучення понятих у деяких ситуаціях, небажання громадян надавати допомогу правоохоронним органам та інші фактори, як зазначає О. П. Кучинська, свідчать на користь відмови на законодавчому рівні від залучення понятих до проведення слідчих дій [2, с. 11].
На думку багатьох вчених, сьогодні інститут понятих у кримінальному процесі – це прояв презумпції винуватості слідчого, характерної для сучасної прокурорської, судової практики. За твердженням Є. Д. Лук’янчикова, «якщо скрізь у суспільстві діє принцип презумпції невинуватості, то стосовно правоохоронних органів презюмується винуватість і несумлінність, які держава намагається усунути не підвищенням довіри до правоохоронних органів, а встановленням додаткового контролю з боку сторонніх спостерігачів, які мають лише поверхневе уявлення про свою роль у слідчій дії» [3, с.199].
Зважаючи на це, науковці вже неодноразово наголошували, що інститут понятих потребує докорінного реформування, оскільки не в змозі реально забезпечити недопущення порушень при провадженні слідчих дій. Так, В. Т. Маляренко, І. В. Вернидубов пропонують відмовитися від обов’язкової участі понятих при провадженні огляду, пред’явлення осіб і предметів для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, опису майна та обшуку особи, усунувши таким чином формалізм і фальсифікації. Однак вони вважають, що обов’язкову участь понятих слід зберегти при обшуках житла чи іншого володіння за відсутності особи, яка займає приміщення чи користується відповідним володінням.
Крім того, поняті, на думку вчених, мають залучатися до проведення слідчих дій, коли про це клопоче зацікавлена особа або коли цього вимагають обставини справи, зокрема у конфліктних ситуаціях, а також коли слідчий визнає це за необхідне [2, с. 275-276].
Ю. П. Аленін, поділяючи позицію вказаних авторів, зазначає, що повна відмова від участі понятих, незважаючи на посилення контролю за учасниками слідчих дій за рахунок застосування науково-технічних засобів, поки що передчасна. Він пропонує закріпити у законі положення, що запрошення понятих – це право, а не обов’язок слідчого, навіть тоді, коли про це клопочуть зацікавлені особи [5, с. 46].
Схожої думки дотримується Ю. М. Чорноус. Вона вважає, що у випадках, коли провадження слідчих дій пов’язане з обмеженням конституційних прав та свобод громадян, доцільним є залучення понятих як додаткового засобу забезпечення законності провадження слідчих дій [3, с.11].
У процесі анкетування слідчих було встановлено, що 28,4 % (53) респондентів вважають, що від інституту понятих слід відмовитись, оскільки він негативно впливає на якість та ефективність слідчої роботи та спонукає до формалізму; 46,5 % (87) зазначили, що понятих залучати недоцільно при повній фіксації ходу слідчої дії за допомогою науково-технічних засобів; на думку 13,9 % (26) залучення понятих до провадження слідчих дій повинно здійснюватися на розсуд слідчого; тоді як 11,2 % (21) пропонують інститут понятих зберегти у тому вигляді, в якому він існує в чинному КПК України.
Ми погоджуємось з тим, що нормативне закріплення права слідчого запрошувати понятих для участі у слідчій дії на власний розсуд суттєво полегшить його роботу. Однак, як зазначає Є. Д. Лук’янчиков, такі зміни не вирішать основної проблеми, що полягає у відсутності належного рівня довіри держави до правоохоронних органів [13, с. 202]. Адже, як свідчать результати опитувань, досить часто поняті виступають єдиним підтвердженням законності дій слідчого під час провадження слідчих дій та його захисту від необґрунтованих звинувачень. Видається, що залучення понятих до проведення слідчих дій тоді, коли слідчий визнає це за необхідне, здебільшого буде викликане необхідністю засвідчити правомірність його дій на випадок надходження скарг від зацікавлених осіб. Однак таке розуміння ролі понятих у провадженні слідчих дій не відповідає завданням, які на них покладені.
Зрозуміло, що цей інститут потребує реформування, однак такого, яке б відповідало сучасному рівню суспільних відносин. Зважаючи на це, ми підтримуємо позицію щодо необхідності залучення понятих при провадженні слідчих дій, які обмежують конституційні права та свободи: обшуку, огляду, виїмки, а також відтворення обстановки та обставин події, що провадяться в житлі чи іншому володінні особи. Водночас, на нашу думку, за умови повного фіксування ходу слідчої дії за допомогою науково-технічних засобів чи участі прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законності при провадженні дізнання та досудового слідства слід відмовитись від участі понятих.
Перед початком слідчої дії слідчий зобов’язаний роз’яснити учасникам права та обов’язки, а також порядок їх реалізації. Крім того, особам, залученим до провадження слідчої дії, роз’яснюється передбачена законом відповідальність за невиконання вимог слідчого та інші дії, що перешкоджають встановленню істини (відмова від давання показань, давання завідомо неправдивих показань).
Враховуючи зазначене, позитивним є закріплення ч. 5 ст. 227 проекту КПК України такого змісту: «Слідчий, залучаючи до проведення слідчої дії учасників кримінального провадження, повинен пересвідчитися в їх особі, роз’яснити їм їхні права та обов’язки, а також порядок провадження відповідної слідчої дії. Свідок, спеціаліст, експерт або перекладач, якщо вони беруть участь у провадженні слідчої дії, попереджаються про відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України, а потерпілий – статтею 384 Кримінального кодексу України».
Однак, на нашу думку, ця норма є неповною. Як зазначає Ю. П. Аленін, важливою гарантією успіху розслідування є дотримання учасниками слідчих дій вимог про недопустимість розголошення даних досудового слідства. Під час провадження слідчої дії можуть бути отримані дані, розголошення яких з тактичних або інших міркувань є неприпустимим до певного моменту [5, с. 58].