Найбільш правильним, на нашу думку, поділяти процес доказування на елементи, оскільки цей процес нерозривний, в якому елементи можуть не лише чергуватися, але й періодично повторюватися.
Розуміючи усю складність і багатогранність проблемних питань, пов’язаних з процесом доказування, зосередимо свою увагу на дослідженні поняття збирання доказів, його структурних елементів та визначенні його місця у процесі кримінально-процесуального доказування.
В. М. Тертишник до складових елементів доказування відносить збирання, дослідження, перевірку й оцінку фактичних даних (доказів), а також використання їх у встановленні істини в справі, обґрунтуванні висновків і прийнятті рішень.
Деякі автори до елементів кримінально-процесуального доказування відносять побудову й динамічний розвиток слідчих версій, обґрунтування відповідних висновків у справі . Слідча версія – є одним зі способів пізнання істини в розслідуванні справи, частиною дослідження (перевірки) й подібно гіпотезі, містить попередню оцінку наявних доказів, дає змогу висувати припущення щодо істини, «підказуючи» шляхи до неї. Разом з тим, як вірно вказує М. М. Михеєнко, побудову (висунення) слідчих версій не можна вважати елементом кримінально-процесуального доказування, тому що версія, як форма мислення, розвитку людських знань, не є процесуальною категорією та не регулюється нормами права. Слідча версія може бути складовою частиною таких елементів доказування, як збирання, перевірка та є, на наш погляд, обґрунтованим фактичними даними припущенням слідчого як про відомі, так і не встановлені обставини, що підлягають поясненню чи з’ясуванню у зв’язку з розслідуванням кримінальної справи.
Н. Н. Єгоров зазначає, що регламентований законом процес доказування складається зі збирання, дослідження (перевірки), оцінки та використання доказів з метою встановлення обставин, які підлягають доказуванню, а також інших обставин, які мають значення для кримінальної справи.
З’ясування структурних елементів кримінально-процесуального доказування дає змогу розкрити зміст і призначення кожного з них при розслідуванні злочинів. Відповідно до чинного кримінально-процесуального закону лише порядок збирання і оцінки доказів регламентовані на законодавчому рівні (ст.ст. 66, 67 КПК України), інші ж елементи процесу доказування законодавець залишив поза увагою. Окрім цього, у кримінально-процесуальному законі відсутнє визначення самого поняття доказування. Це, на нашу думку, слід визнати прогалиною. У КПК РФ цілий розділ присвячений питанням доказування. Так, розділ 11 КПК РФ містить визначення поняття доказування і його структурних елементів (ст. 85), а також детальну регламентацію питань збирання, перевірки і правил оцінки доказів (ст.ст. 86,87,88).
Розглянемо у загальних рисах кожен структурний елемент кримінально-процесуального доказування.
Збирання доказів. Враховуючи те, що елементи збирання доказів законом не визначені, то різні автори вкладають у це поняття різний зміст.
За думкою О. В. Волинської, збирання доказів являє собою єдність виявлення та фіксації фактичних даних. Ю. К. Орлов виділяє у цьому процесі декілька етапів: пошук, отримання, процесуальне оформлення доказів (фіксацію). С. А. Шейфер говорить, що структура збирання доказів охоплює виконання уповноваженою особою пошукових, пізнавальних, засвідчувальних та правозабезпечувальних операцій. В. М. Тертишник вважає, що збирання доказів полягає у пошуці та виявленні джерел та носіїв доказової інформації, отриманні та закріпленні фактичних даних, які містяться у виявлених джерелах та носіях. За думкою Р. С. Бєлкіна, збирання доказів – це поняття комплексне, яке включає дії по виявленню, фіксації, вилученню та зберіганню доказів. Л. І. Слєпнєва включає у збирання доказів: пошук та виявлення доказів; фіксацію доказової інформації (документування, засвідчення, виготовлення різних копій та ін.); вилучення та зберігання; вивчення доказів (попереднє дослідження у ході слідчих дій за місцем їх провадження, а також у лабораторних умовах; експертне дослідження речових доказів); використання доказів для отримання нової криміналістично-значимої інформації.
Як видно із перелічених точок зору, все залежить від того, хто розглядає збирання доказів – процесуалісти чи криміналісти. Перші звужують змістовну частину збирання, зводячи її до формалізованих операцій; другі – розширюють, включаючи до нього дії, які, як правило, передують формалізованим операціям або супроводжують їх. Але процесуалісти, і криміналісти однієї думки стосовно того, що збирання доказів починається з виконання пошукових операцій, тому, можливо, найбільш вдалою назвою цього етапу буде пошук та виявлення доказів, що підкреслює пошуковий характер дій. Тим більше, що виконанню пошукових операцій передує складна розумова діяльність – моделювання події злочину з метою визначення місць можливого надходження доказів.
Отже, збирання доказів – це комплекс дій спрямованих на пошук та виявлення фактичних даних, які згодом можуть мати доказове значення. Відомо, що будь-яка діяльність, повинна мати власне підґрунтя – знання певних визначених закономірностей. У цьому ж випадку ними виступають закономірності процесу виникнення того, що необхідно відшукати, тобто збирання доказів стає діяльністю свідомою та цілеспрямованою.
Фіксація (закріплення) доказів один із елементів такої складової частини доказування як збирання доказів. Ця думка затвердилась у криміналістичній літературі після її обґрунтування у роботах А. І. Вінберга, який писав, що збирання доказів є сукупністю дій по виявленню, фіксації, вилученню й документуванню різних доказів [7, с. 302]. Але подібну точку зору мають не всі науковці. Так, дехто з авторів вважає, що фіксація – це не частина збирання доказів, а самостійний елемент доказування [9, с. 44].
У науці кримінального процесу закріпилась позиція, що доказування – це вираження пізнавальної та засвідчувальної діяльності суб’єкта доказування. Позиція вчених щодо наявності цих двох сторін процесу доказування однозначна. Що ж стосується проблеми їх співвідношення, погляди на це питання різні. Автори, які розмежовують пізнавальну та засвідчувальну сторони процесу доказування ґрунтують свою позицію на відношенні до них як до якісно різних й послідовно змінюючих одна одну за часовою ознакою сторін: засвідчувальна сторона доказування одержує реалізацію після завершення пізнання. У науці кримінального процесу існує позиція, що засвідчувальний аспект доказування проявляється тоді, коли пізнавальне значення доказування вже вичерпано, тобто після того, як об’єктивна істина вже встановлена й потрібно обґрунтувати, аргументувати висновки, тобто твердження, до яких прийшли основні учасники процесу з урахуванням всієї сукупності доказів. [11, с. 60]. Однак, здається, така думка не зовсім вірна. У процесуальному плані вираженням засвідчувальної діяльності суб’єкта доказування є фіксація доказової інформації. У процесі доказування суб’єкт доказування відшукуючи все нові фактичні дані, що надалі можуть бути використані як докази, фіксує їх у встановленій законом процесуальній формі для подальшої можливості оперування ними, тому говорити на цій стадії розслідування про встановлення об’єктивної істини було б не зовсім вірно. Процес пізнання в стадії збирання доказів не може бути вичерпаний, тому що пізнавальна сторона розслідування по кримінальній справі наявна та реалізується і на подальших стадіях провадження по справі.
Таким чином, при здійсненні кримінально-процесуальної діяльності не досить сприйняття інформації про подію злочину безпосередньо особою, яка виконує процесуальні дії. Пізнання у ході розслідування характеризується ще й тим, що отримані таким чином знання повинні стати доступними для інших осіб, будь-то посадові особи – прокурор, суддя – або такі учасники кримінального процесу, як свідок, потерпілий, обвинувачений тощо. Тому важливим напрямом є засвідчувальна сторона. Кримінально-процесуальна діяльність спрямована насамперед на закріплення у встановленій законом формі отриманої інформації з метою оперування нею як доказом і сприйняття іншими особами, які приймають участь в кримінальному судочинстві.
Ми підтримуємо вказану позицію і вважаємо, що засвідчувальна і пізнавальна сторони є нерозривними аспектами процесу доказування й перебувають у тісній взаємодії. «У судовому доказуванні, – зазначає М. С. Строгович, – пізнання не супроводжується засвідчувальною діяльністю, а включає її в себе». Здається, ця позиція є вірною. У процесі доказування пошук та збирання доказової інформації для суб’єкта доказування є проявом його пізнавальної діяльності, що має на меті отримання істинного знання про подію скоєного злочину. Але без закріплення доказів процес їхнього формування не може вважатися завершеним, тому що дані, отримані суб’єктом доказування можуть бути використані в доказуванні лише після перетворення їх у встановлену законом процесуальну форму. На думку Ю. М. Грошевого, специфіка пізнавальної діяльності в кримінальному процесі, що відбувається у формі доказування, виявляється в тому, що вона має дві сторони: пізнавальну та посвідчувальну. Остання означає, що фактичні дані (свідчення про факти), пізнані уповноваженими особами у ході розслідування справи, повинні бути зафіксовані у такій передбаченій законом процесуальній формі, яка гарантує їх достовірність, а також дає змогу будь якому суб’єкту кримінально-процесуальної діяльності користуватися ними незалежно від часу і місця їх формування.
«Доки доказ не розглянутий і не закріплений процесуально, – пише М. С. Строгович, – не можна стверджувати, що доказ дійсно виявлений, тому що ще невідомо, що саме виявлено й чи є дійсно доказом те, що виявлено». Але, крім засвідчення фактів, фіксація доказової інформації має на меті закріплення фактичних даних. Отже, на перший план у процесуальному розумінні фіксації доказів виступає суворо регламентована процесуальна форма посвідчення й закріплення фактичних даних.