Учитывая аморальные, противоправные действия потерпевшего как исключительные обстоятельства, суд должен также опираться на действия самого подсудимого, поскольку последний наказывается в связи с содеянным им. В таких ситуациях в приговоре правильнее формулировать такое исключительное обстоятельство, как "совершение виновным преступления в связи с провоцирующим противоправным или аморальным (в зависимости от обстоятельств дела) поведением потерпевшего". В ч. 1 ст. 61 УК РФ указано как смягчающее обстоятельство - противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления. Однако, принимая данное обстоятельство как смягчающее, следует убедиться в том, что агрессивные, аморальные и противоправные действия потерпевшего реально способствовали зарождению преступного намерения у другого лица или провоцировали его реализацию. В.М. Гарманов справедливо считает, что "провоцирующей преступное поведение следует признавать ту жертву, которая либо сама проявляет инициативу совершения преступления, либо сама может вызвать насильственные действия (при превышении виновным пределов необходимой обороны, при совершении виновным убийства или причинении вреда здоровью в состоянии аффекта и т.п.)"
В настоящее время судами все чаще назначается наказание с применением ст. 64 УК РФ, однако при мотивировании принятого решения при назначении наказания с применением указанной статьи суды редко указывают, почему определенное обстоятельство принято как исключительное, не указано, насколько способ, вред, причиненный преступлением, являются менее опасными и тяжелыми, чем другие, в чем не характерность совершенного преступления и личности виновного и почему личность виновного на момент осуждения не представляет высокой общественной опасности. Чаще встречаются краткие формулировки, в которых суд учитывает совокупность смягчающих обстоятельств при этом не приводит убедительных доводов в обоснование применения указанной нормы. В целях вынесения справедливого приговора, обеспечения принципа законности можно рекомендовать судам в мотивировочной части приговора давать оценку действиям подсудимого и потерпевшего, отражать степень общественной опасности не только шаблонами "совершил тяжкое преступление", "причинил тяжкий вред здоровью", но и характер преступления, отношение к данному преступлению общества и самого подсудимого, отношение потерпевшего к вопросу о наказании виновного. Судам необходимо тщательнее выяснять мотивы в совершении преступления, роль виновного в его совершении и личность виновного.
3. Соотношение влияния оснований возникновения исключительных обстоятельств, условного осуждения и освобождения от уголовной ответственности, предусмотренного ст. 75, 76 УК
Законодатель конкретизирует возможные разновидности освобождения от уголовной ответственности, объединяя их единым понятием "деятельное раскаяние". В уголовно-правовой науке под деятельным раскаянием понимается позитивное после преступное поведение лица, совершившего преступное деяние, которое направлено на предотвращение, ликвидацию или уменьшение фактических вредных последствий содеянного либо на оказание помощи правоохранительным органам в раскрытии совершенного преступления.
В соответствии со ст. 61 УК РФ, все названные виды деятельного раскаяния признаются уголовным законом обстоятельствами, смягчающими наказание (п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК). Статья 75 придает деятельному раскаянию иное уголовно-правовое значение. Различие в законодательной оценке обстоятельств, предусмотренных ст. 61 и 75, заключается в следующем. Во-первых, основанием освобождения от уголовной ответственности они служат лишь тогда, когда указанное после преступное поведение имеет место после совершения преступления небольшой или средней тяжести. Следовательно, после совершения всех других преступлений (т.е. тяжких и особо тяжких) такое поведение может выступать лишь в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в том числе в качестве основания для назначения более мягкого вида наказания, чем предусмотрено за данное преступление (за исключением условия, предусмотренного в ч. 2 ст. 75).
Во-вторых, даже при совершении преступления небольшой или средней тяжести обязательным условием освобождения лица от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием является то, что указанное преступление должно быть совершено впервые, чего не требуется для признания деятельного раскаяния обстоятельством, смягчающим наказание.
В-третьих, указанное различие в уголовно-правовых последствиях деятельного раскаяния может иметь место и при совершении лицом впервые преступления небольшой или средней тяжести. Дело в том, что принятие решения об освобождении от уголовной ответственности уголовный закон связывает с усмотрением правоприменителя. В соответствии с ч. 1 ст. 75 УК РФ лицо "может быть освобождено от уголовной ответственности". Последнее означает, что в определенных случаях правоприменитель вправе и не освободить такое лицо от уголовной ответственности. В таких случаях суд обязан учесть деятельное раскаяние как обстоятельство, смягчающее наказание. Такое возможно в тех случаях, когда, по мнению правоприменителя, даже позитивное после преступное поведение, относящееся к указанным в законе разновидностям, не свидетельствует о полной реализации целей наказания в связи с освобождением лица от уголовной ответственности. Например, правоприменитель получил вполне убедительные и проверенные свидетельства, отрицательно характеризующие личность совершившего преступление с нравственной стороны, и т.д.
Уголовный закон связывает освобождение от уголовной ответственности с определенными видами позитивного после преступного поведения, свидетельствующими о деятельном раскаянии лица, впервые совершившего преступление небольшой и средней тяжести. Это, во-первых, явка с повинной, которая означает, что лицо добровольно является в правоохранительные органы (органы внутренних дел, прокуратуру, суд и т.д.) и сообщает о преступлении, совершенном им лично либо в соучастии с другими лицами. Не рассматривается как явка с повинной поведение лица, узнавшего о своем разоблачении и после этого явившегося в правоохранительные органы. Во-вторых, это способствование раскрытию преступления. Последнее обычно выражается в сообщении органам следствия или суду фактов о совершенном преступлении и его участниках, которые им неизвестны и которые могут помочь в изобличении преступников. В-третьих, это возмещение причиненного ущерба, которое может заключаться в возвращении, например, потерпевшему украденных вещей, уплате их стоимости или в иной форме компенсации. В-четвертых, это иное заглаживание нанесенного преступлением вреда, например устранение виновным последствий преступления либо самостоятельно, либо с привлечением специалистов (восстановление сломанной ограды, починка автомашины и т.д.).
В соответствии с ч. 2 ст. 75 лицо, совершившее преступление тяжкое или особо тяжкое, при наличии рассмотренных выше условий, указанных в ч. 1 этой же статьи, может быть освобождено от уголовной ответственности лишь в случаях, специально предусмотренных Кодексом (имеются в виду случаи, предусмотренные Особенной частью УК РФ). В УК РФ 1996 г. по сравнению с УК РСФСР 1960 г. значительно расширен круг преступных деяний, после совершения, которых лицо освобождается от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Следует отметить, что во всех таких случаях, предусмотренных Особенной частью УК РФ, освобождение от уголовной ответственности (разумеется, при наличии указанных в соответствующей статье Особенной части УК РФ признаков) является обязательным для правоприменителя и не зависит от его усмотрения (в отличие от освобождения по основаниям, указанным в ч. 1 ст. 75). Такое освобождение предусматривается, например, при незаконном обороте оружия, боеприпасов или взрывчатых веществ и взрывных устройств (примечание к ст. 222 УК РФ) в отношении лица, добровольно сдавшего оружие, боеприпасы или взрывчатые вещества, взрывные устройства, если в его действиях не содержится иного состава преступления; при незаконном обороте наркотических средств или психотропных веществ (примечание к ст. 228 УК) в отношении лица, добровольно сдавшего указанные предметы и активно способствовавшего раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом этих предметов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем (только за данное преступление).
Как и в случае с освобождением от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, впервые совершенное преступление должно относиться к категории преступлений небольшой или средней тяжести (см. ч. 2 и 3 ст. 15 УК РФ).
Другим основанием освобождения является требование уголовного закона о примирении лица с потерпевшим и о заглаживании этим лицом причиненного потерпевшему вреда. Примирение означает, что потерпевший официально уведомляет правоприменителя (суд, прокурора, следователя, орган дознания) о том, что он удовлетворен после преступным поведением лица, совершившего преступление, и согласен с его освобождением от уголовной ответственности.