Згідно з п. 4.6 Інструкції з організації діяльності підрозділів дізнання в ОВС та їх взаємодії з іншими структурними підрозділами ОВС у розкритті злочинів та розслідуванні кримінальних справ, затвердженої наказом МВС України від 02.09.2008 р. №422,дізнавачу забороняється проводити огляди місця події за фактами вчинення дорожньо-транспортних пригод зі смертельними наслідками, або за такими, що викликали значний суспільний резонанс, а також за повідомленнями про виявлення трупів з ознаками насильницької смерті [9].
Кримінально-процесуальний закон також надає право органу дізнання самостійно приймати рішення про провадження слідчих дій. Так, за наявності ознак злочину, що не є тяжким, орган дізнання порушує кримінальну справу і, керуючись правилами Кримінально-процесуального кодексу, провадить слідчі дії до встановлення особи, яка його вчинила. Після цього орган дізнання, упродовж десяти днів, починаючи з моменту встановлення особи, яка його вчинила, складає постанову про передачу справи слідчому, яку подає прокурору для затвердження (ч. 1 ст. 104, ч. 1 ст. 208 КПК України).
У разі порушення органом дізнання справи про тяжкий злочин він зобов’язаний передати її слідчому через прокурора після виконання невідкладних слідчих дій протягом десяти днів з моменту порушення кримінальної справи (ч. 2 ст. 104, ч. 2 ст. 208 КПК України).
Інші посадові особи, зокрема начальник слідчого відділу та прокурор, наділені правом приймати рішення про проведення слідчих дій в межах контрольних та наглядових функцій, які покладені на них кримінально-процесуальним законом. Крім того, вони мають право самостійно ініціювати проведення слідчих дій у порядку, передбаченому КПК України.
Отже, проаналізувавши положення чинного кримінально-процесуального закону, можемо виділити таких суб’єктів, що уповноважені приймати рішення та самостійно провадити слідчі дії: слідчий (ст. 102, ч. 1 ст. 114, ч. 1 ст. 118 КПК України); орган дізнання чи особа, яка провадить дізнання (ч. 1, 2 ст. 104, ст. 108, ч. 3 ст. 114, ч. 1 ст. 118 КПК України); начальник слідчого відділу (ч. 2 ст. 114–1 КПК України); прокурор (п. 5 ч. 1 ст. 227 КПК України).
Слідчі дії можуть провадитися вищезазначеними суб’єктами: лише після порушення кримінальної справи (винятком є огляд місця події (ч. 2 ст. 190 КПК України), накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку (ч. 3 ст. 187 КПК України)); у межах визначеної законом підслідності (ст. 112 КПК України); до зупинення (ст. 206 КПК України) чи закінчення (ст. 212 КПК України) досудового слідства; у разі повернення справи органу дізнання чи слідчому прокурором, судом першої інстанції, апеляційним судом, касаційним судом для провадження додаткового розслідування (ст. ст. 229, 246, 281, 374, 396 КПК України); при відновленні розслідування у кримінальній справі у зв’язку з нововиявленими обставинами (ст. 400–8 КПК України).
Повноваження на провадження такими суб’єктами слідчих дій існує за умови: прийняття слідчим справи до свого провадження (ст. 113 КПК України); провадження слідства по справі декількома слідчими (ст. 119 КПК України); відповідно до повноважень начальника слідчого відділу (ст. 114–1 КПК України) та повноважень прокурора щодо здійснення нагляду за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства (ст. 227 КПК України); порушення органом дізнання кримінальної справи (ст. ст. 104, 108 КПК України); виконання слідчим чи органом дізнання окремих доручень слідчого (ст. 118 КПК України); виконання органом дізнання доручень і вказівок слідчого (ст. 104, ст. 114 КПК України); виконання доручень згідно з міжнародними договорами України (ст. 31 КПК України).
Незважаючи на те, що зазначені вимоги досить чітко сформульовані у законі, а їх недотримання є однією з підстав визнання доказів, отриманих в результаті проведення слідчих дій, є неприпустимими, на практиці такі порушення є непоодинокими.
Так, наприклад, обшук житла гр. М. провадився на підставі постанови судді Ленінського районного суду м. Кіровограда, винесеної за поданням слідчого прокуратури цього району в іншій кримінальній справі, до якої гр. М. відношення не мав. Причому цю слідчу дію було проведено через 2 місяці 5 днів після винесення зазначеної постанови працівникам відділу боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів Ленінського району без відповідного доручення слідчого [4].
У процесі вивчення матеріалів кримінальних справ було встановлено, що у 15,5% (32) опрацьованих справ слідчі дії провадились оперативними працівниками, що не входили до складу слідчо-оперативної групи, без доручення слідчого; у 13,1% (27) – слідчим без винесення постанови про прийняття кримінальної справи до свого провадження; у 25,2% (52) – до винесення постанови про порушення кримінальної справи; та у 38,2% (79) не було дотримано порядку провадження слідчих дій, визначеного КПК України.
Подібна практика грубо порушує вимоги КПК України, які висуваються до порядку проведення слідчих дій, чим створює істотні перешкоди для забезпечення прав та свобод їх учасників.
Підсумовуючи викладене, зазначимо, що повноваження на прийняття рішення про провадження слідчих дій перелічені вище особи мають як учасники кримінального процесу, що провадять досудове розслідування. Проте для реалізації наданого їм права у конкретних умовах необхідне дотримання належної процесуальної форми прийняття рішення, інакше їхні дії та рішення вважатимуться необґрунтованими і, як наслідок, незаконними.
Як ми вже зазначали, умовою, що дає слідчому право провести слідчу дію є належний порядок прийняття рішення про її проведення. Перш ніж перейти до аналізу цієї складової, слід зупинитися на розгляді сутності кримінально-процесуального рішення про проведення слідчої дії, оскільки останнє характеризується власним внутрішнім змістом та зовнішньою формою, що в сукупності становить підстави для проведення слідчої дії.
П.А. Лупінська процесуальне рішення визначає як правові акти, що мають встановлену законом процесуальну форму, у яких органи дізнання, слідчий, прокурор, суддя та суд в межах своєї компетенції у визначеному законом порядку дають відповіді на питання, що виникають по справі, і які містять владне волевиявлення в діях, що випливають із встановлених обставин і приписів закону, спрямованих на досягнення завдань кримінального судочинства [1, с. 18].
А.Б. Муравін пропонує розглядати процесуальне рішення слідчого як спрямований на вирішення завдань кримінального судочинства індивідуальний правозастосовний акт, який приймається в межах компетенції та реалізує його повноваження, має встановлену законом процесуальну форму, містить правові висновки з питань, що виникають в ході досудового слідства, та характеризується такими властивостями як законність, обґрунтованість, вмотивованість та справедливість [12, с. 5].
Н.В. Глинська визначає кримінально-процесуальне рішення як «виражений у встановленій законом формі індивідуальний правозастосовний акт, в якому компетентні державні органи та посадові особи у передбаченому законом порядку з метою вирішення правових і кримінологічних завдань надають відповіді на питання, що виникли по справі, і виражають владне волевиявлення про дії або бездіяльність, що випливають із встановлених на момент винесення рішення фактичних обставин справи і приписів чинного законодавства» [4, с. 7]. Схоже визначення процесуального рішення дають В.Д. Берназ, С.М. Смоков [13, с. 10].
Рішення слідчого про проведення слідчих дій повинні відповідати вимогам, які висуваються до кримінально-процесуальних рішень.
Так, П.А. Лупінська зазначає, що загальними критеріями процесуальних рішень є наступні: можуть бути винесені лише уповноваженими особами та органами і тільки в межах компетенції; висловлюють владне веління державних органів, породжують, змінюють чи припиняють кримінально-процесуальні правовідносини, підтверджують наявність чи встановлюють відсутність матеріально-правових відносин; мають бути винесені в установленому законом порядку та виражені у визначеній законом формі [11, с. 18]. А.Я. Дубинський до названих ознак додає виконуваність рішень, розуміючи під цим «здатність та забезпечувану можливість їх виконання» [3, с. 33]. А.Б. Муравін включає до визначення рішення крім законності та обґрунтованості, їх вмотивованість та справедливість [12, с. 7].
Аналізуючи наведені в літературі ознаки процесуальних рішень, В.С. Зеленецький, Н.В. Глинська справедливо відзначають, що законність, обґрунтованість, вмотивованість, справедливість та виконуваність є не істотними ознаками, а вимогами, які висуває закон до цих актів. Вчені вважають, що до істотних ознак кримінально-процесуальних рішень варто віднести їх правовий, державно-владний, владно-розпорядчий, загальнообов’язковий, пізнавально-посвідчувальний та спонукальний, ініціюючий характер; винесення у встановленому законом порядку та у визначеній законом формі; спрямованість на вирішення кримінально-правових, кримінально-процесуальних, кримінологічних та профілактичних завдань [14, с. 18].
Деякі процесуалісти вважають, що поняттю «рішення» у процесуальному значенні притаманна лише письмова форма [14, с. 79].
Якщо ж дотримуватися такої позиції, матимемо ситуацію, коли, наприклад, очна ставка (ст. 172 КПК України), пред’явлення особи для впізнання (ст. 174 КПК України) та деякі інші слідчі дії не матимуть правової підстави, оскільки кримінально-процесуальний закон не вимагає письмово оформлювати рішення про їх проведення. Незважаючи на це, подібні рішення мають процесуальний характер, оскільки прямо передбачені кримінально-процесуальним законом, а їх наслідки реалізуються у діях, що оформлюються відповідними документами.
Отже, можемо припустити, що сутність кримінально-процесуальних рішень про проведення слідчих дій, які приймають слідчі, полягає у тому, що вони, по-перше, є владним волевиявленням особи, яка веде кримінальне судочинство, і, по-друге, мають певну процесуальну специфіку. Остання визначається тим, що поряд зі слідчими діями, рішення про проведення яких потребує письмового оформлення, є певна кількість слідчих дій, для яких законодавець не висуває процесуальних вимог до оформлення рішення про їх провадження. Як зазначає М.А. Погорецький, в залежності від класифікації процесуальних рішень про проведення слідчих дій за таким критерієм, як підстави втручання до сфери прав та свобод особи, вони поділяються на ті, що: 1) фіксуються у постанові слідчого і потребують відповідного рішення суду чи санкції прокурора; 2) фіксуються у постанові слідчого і не потребують відповідного рішення суду чи санкції прокурора; 3) не фіксуються у постанові слідчого [7, с. 5].