В отличие от обычая, единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением, другими словами это правило поведения или заведенный порядок, который стороны установили в отношениях между собой. Чаще всего оно имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности. Обыкновение складывается в практике поведения конкретных, определенных лиц (неоднократное включение в договор определенных элементов и т. д.). Это правило поведения не имеет никакого отношения к другим субъектам.
Обычай же складывается в практике поведения неопределенного круга лиц.
Существуют два способа установления обыкновения:
1)- прямое указание в договоре на какое-либо определенное правило поведения, которое не является обязательным для сторон в отношениях с иностранным элементом;
2)- практика поведения.
Нормы обыкновения имеют значение для установления стандартов честности, добросовестности.
Примером санкционированного обычая может быть положение, сформулированное в ст. 1093 ГК Республики Беларусь: «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев».
Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своды обычаев по таким группам вопросов, как Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила по договорным гарантиям (1978), Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 1994 г. и др.
Поскольку основной задачей международного частного права является разрешение правовой коллизии, то правовые нормы, с помощью которых эта цель достигается, носят весьма специфический характер. Эти нормы называются коллизионными.
При наличии в правоотношении иностранного элемента, разрешение конфликтной ситуации может иметь различное разрешение в зависимости от того, право какого государства стороны изберут) коллизионная норма должна, во-первых, указывать на правоотношение, подлежащее урегулированию, и, во-вторых, определять, в праве какого государства следует искать соответствующую норму материального или процессуального права.
Таким образом, под коллизионной нормой в международном частном праве обычно понимается норма, которая не определяет права и обязанности сторон, а лишь устанавливает, право, какого государства должно быть применено к данному конкретному правоотношению.
Например, ст. 1112 ГК Республики Беларусь гласит: «Гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо». В указанной коллизионной норме слова «гражданская правоспособность» определяют правоотношение, а слова «определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо» – указывает на применимое право.
Коллизионные нормы являются центральным институтом международного частного права независимо от того, как в доктрине определяются его понятие, природа, система или источники. Их специфическая черта состоит в том, что коллизионные нормы непосредственно не определяют права и обязанности сторон правоотношения, а лишь указывают на компетентный правопорядок для разрешения этого вопроса. Поэтому практическое применение коллизионной нормы возможно только вместе с правовой системой той страны, к которой она отсылает.
Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной правовой нормы (в коллизионной норме нет гипотезы, диспозиции и санкции).
Согласно традиционному представлению коллизионные нормы включают два основных элемента:
1. объем – указание на те отношения, к которым должны применяться коллизионные нормы (институт гражданского права, трудового права, семейного права и др.);
2. привязка – указывает на право государства, подлежащее применению к данному отношению или к группе таких отношений.
По ряду критериев можно выделить следующие разновидности коллизионных норм:
1. По форме коллизионной привязки – двусторонние и односторонние коллизионные нормы:
а) в случае с двусторонней нормой в привязке не указывается право конкретного государства, а формулируется общий принцип, используя который можно его определить. Поэтому привязку двусторонней коллизионной нормы еще называют «формулой прикрепления». Например, «Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится» (ч. 2 ст. 1119 ГК). Здесь не определяется конкретная страна, а лишь указывается, как ее определить;
б) в привязке односторонней коллизионной нормы прямо указывается право конкретного государства, подлежащее применению. Как правило, это всегда право страны происхождения соответствующей коллизионной нормы. Например, ч. 2 ст. 1118 ГК устанавливает, что «требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются по праву Республики Беларусь, если хотя бы один из участников соответствующего отношения является гражданином Республики Беларусь или юридическим лицом Республики Беларусь».
2. По способу регулирования различают императивные, диспозитивные и альтернативные (кумулятивные) коллизионные нормы:
а) императивные коллизионные нормы содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, которые не могут быть изменены по усмотрению сторон. Например, «Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает» (ч. 2 ст. 1103 ГК);
б) диспозитивные коллизионные нормы устанавливают общее правило о выборе применимого права, но при этом предоставляют сторонам возможность отказаться от него и заменить другим. Например, «Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением сторон» (ст. 1120 ГК);
в) альтернативные (кумулятивные) коллизионные нормы предусматривают несколько правил выбора применимого права по одному объему, оговаривая при этом, как правило, определенную последовательность их использования. Например, «Личным законом физического лица считается право страны, гражданство (подданство) которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано» (ч. 1 ст. 1103 ГК).
3. в зависимости от правовой формы выделяют национально-правовые, т. е. коллизионные нормы, установленные национальным правом, и унифицированные международно-правовые, т. е. нормы, установленные международными договорами. Последние должны толковаться с учетом их международного характера.
При множестве способов выбора применимого права, определяемых коллизионными нормами различных государств, каждый из них является лишь одной из вариаций ограниченного числа общих коллизионных формул, которые сложились в процессе многовекового развития коллизионного права. Эти предельно обобщенные и концентрированные правила (формулы) прикрепления (выбора права) получили в доктрине МЧП наименования «типы коллизионных привязок», «коллизионные принципы», «коллизионные критерии». Наиболее распространенными являются следующие виды привязок:
1. Личный закон физических лиц (lexpersonalis). Эта привязка применяется при регулировании отношений с участием граждан, иностранцев, лиц без гражданства в отношении определения их право- и дееспособности, личных прав неимущественного характера (имя, честь, достоинство), а также некоторых отношений в области брачно-семейного и наследственного права. Известны две основные разновидности этого типа коллизионной привязки;
а) национальный закон, или закон гражданства лица (lexpatriae). В данном случае коллизионная норма оговаривает необходимость применения закона того государства, гражданином которого является соответствующее физическое лицо. Например, «Личным законом физического лица считается право страны, гражданство (подданство) которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано» (ч. 1 ст. 1103 ГК);
б) закон местожительства лица (lexdomicilii) предусматривает применение закона страны, на территории которой данное физическое лицо имеет оседлость. Например, «Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает» (ч. 2 ст. 1103 ГК).
Принципа lexpatriae придерживается большинство арабских, латиноамериканских и европейских стран континентальной системы права (кроме таких, как Норвегия, Дания, Исландия). В свою очередь, привязка lexdomicilii распространена в странах «общего права», а также в таких латиноамериканских государствах, как Аргентина и Бразилия.
2. Личный закон юридического лица (lexsocietatis). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, к которому принадлежит юридическое лицо (в котором оно имеет статус, подлежащий признанию за границей). Она используется при определении гражданско-правового статуса иностранных юридических лиц. Например, «Законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено» (ст. 1111 ГК).