Необхідною обороною в кримінальному праві називаються дії, вчинені з метою захисту інтересів чи прав особи, яка захищається, або іншої особи, інтересів суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання завданням шкоди тому, хто посягає, якщо такі дії були зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання (ч. 2 ст. 36 КК України).
Не є злочином застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів, незалежно від наслідків, якщо воно здійснене для захисту від нападу озброєної особи чи нападу групи осіб, відвернення протиправного насильницького. проникнення в житло чи інше приміщення або якщо особа, яка здійснює захист, не могла внаслідок переляку або сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечними діями, оцінити відповідність захисту характерові посягання (ч. 4 і ч. 5 ст. 36 КК).
Право на необхідну оборону – можливо найдавніше право людини. Про нього мовиться уже в договорах Олега й Ігоря з греками (911, 945 рр.); у «Руській Правді» та майже в усіх пізніших законодавчих актах. Ось, наприклад, як визначалося право на необхідну оборону артикулом 28 глави XX Зведення законів 1743 року: «Когда бы кто нарочно с пьянства, з чвани й другого злого умышления в доме, или в квартире, на улице, на пути или где-нибудь зацепя кого, драться с ним начал, а тот бороня своего здоров'я в смерть убил зачинщика драки… на том же имеет присягу учинить, а по присяге от казни смертной й от платежа за голову й от всякого наказания свободен будет». Слід однак зазначити, що у всіх законодавчих актах про право на необхідну оборону неважко знайти суспільні властивості його застосування.
Панівні верхи завжди намагались обмежити його здійснення нижчими верствами населення. Таке можна простежити від «Руської Правди» до радянського законодавства.
Радянське право на необхідну оборону є таке ж, як і конституційне право на житло: в законі є, але в дійсності (у житті) немає.
Між іншим, право на необхідну оборону – це один із найважливіших юридичних інститутів – без права захисти ти себе, чи свою оселю, майно – не може бути у людини спокою, впевненості в безпеці свого життя, недоторканності житла і т. ін.
У той же час здійснення свого права на необхідну оборону вимагає використовувати його лише при наявності необхідних умов. Практикою застосування кримінального законодавства та наукою кримінального права винайдено два види умов правомірності заподіяння шкоди в стані необхідної оборони:
1) умови, що стосуються властивостей нападу;
2) умови, що стосуються властивостей захисту. Заподіяння шкоди буде визнано правомірним, якщо напад був:
1. Суспільно небезпечним, тобто загрожував тяжкими наслідками у сфері важливих суспільних цінностей – життя, здоров'я, власності, державного управління і т. ін. При цьому напад не обов'язково повинен бути злочином, досить і того, що він був реально небезпечним – загрожував тяжкими наслідками.
Звідси виходить, що необхідна оборона неможлива:
1) проти правомірних дій посадових осіб (працівників міліції, судових виконавців і т. ін.), які не є суспільно небезпечними;
2) при нападі неосудного, про що завідомо знає той, хто захищається, інакше – той, хто зазнав нападу, має право захищатися за правилами крайньої необхідності;
3) при нападі тварин (якщо вони нападають самі) і, можливо, якщо їх направляють їхні власники чи інші люди.
Необхідна оборона не допускається проти того, хто діє в стані необхідної оборони (як і під час провокації необхідної оборони).
Провокацією необхідної оборони називають такі дії, які вчиняються з метою викликати на себе напад, щоб потім була можливість дати гідну відсіч (помститися), посилаючись на те, що був змушений оборонятися, тобто знаходився в стані необхідної оборони.
За правилами необхідної оборони нападаючий і обороняючий себе (чи інших осіб) ніколи не можуть помінятися місцями: тобто нападаючий не може стати обороняючим себе, а той, хто захищається, не може стати нападаючим. Тому для визначення стану необхідної оборони дуже важливо встановити – хто нападаючий, а хто захищає себе. Саме тому необхідна оборона проти необхідної оборони – неможлива.
2. Наявним, тобто уже розпочатим, чи який неминуче повинен початися, ось-ось почнеться.
Стан необхідної оборони виникає не тільки тоді, коли напад уже розпочався, але й тоді, коли він погрожував негайно і без сумніву початися.
«Не должен єсть себе от соперника первый удар ожидать, ибо через такой первый удар может такое причиниться, что и противится весьма забудет». (Ст. 17 Воинских артикулов Петра І).
Але стану необхідної оборони немає, якщо напад ще не розпочався (бо немає необхідності в заподіянні шкоди), а також і тоді, коли напад уже явно закінчився (бо немає потреби в захисті).
Оцінка наявності чи відсутності нападу повинна ґрунтуватися на фактичних обставинах події.
Тому, якщо захисник мав підстави думати, що напад лише припинено і він може розпочатися знову, то він діє правомірно.
Пленум Верховного Суду України в постанові від 28 червня 1991 року пояснив, що «…стан необхідної оборони виникає не лише в момент суспільно небезпечного посягання, але і при наявності реальної загрози заподіяння шкоди тому, хто обороняється. Для з'ясування цього необхідно враховувати поведінку нападаючого, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дає підставу особі, яка захищається, сприймати загрозу як реальну», (п. 3).
3) Якщо напад був дійсним, тобто дійсно існуючим, а не тільки уявлюваним, уявним. Недійсний, уявний напад – це наслідок помилки того, хто неправильно оцінив обставини події і заподіяв шкоду тому, хто фактично не нападав. Такий випадок у кримінальному праві називається уявною обороною (ст. 37 КК України). Відповідальність за шкоду, заподіяну в стані уявної оборони, вирішується так:
1. Відповідальність не настає, якщо захисник сумлінно помилявся, тобто при таких обставинах він не міг усвідомити своєї помилки.
2. Відповідальність настає на загальних підставах, якщо захисник міг з оцінки обставин події усвідомити свою помилку, якби він був трохи обачнішим і уважнішим.
3. Відповідальність настає за перевищення меж необхідної оборони, якщо заподіяна шкода була б такою і при наявності нападу.
Пленум Верховного Суду України в Постанові від 28 червня 1991 року пояснив, що «…дії, вчинені в стані уявної оборони, тобто коли особа, яка захищається, добросовісно помиляється щодо реальності посягання, повинні розглядатися як такі, що вчинені в стані необхідної оборони. Коли при цьому були перевищені межі захисту, допустимого в умовах відповідного реального посягання, особа повинна нести відповідальність за перевищення меж необхідної оборони або в залежності від обставин справи за необережний злочин» (п. 9).
Умови правомірності захисту:
1. Захист при необхідній обороні визнається правомірним тільки тоді, коли шкода заподіяна особі, яка нападала, а не комусь іншому.
Шкода при захисті може бути завдана нападаючому особисто – його здоров'ю, життю, власності.
Завдання будь-якої шкоди третім особам не може бути визнане необхідною обороною. (В цьому випадку немає необхідності. Крім того, такі дії вчинені уже не з метою захисту, а помсти).
Якщо особа, що захищалась, допустила помилку відносно нападаючого, то вона звільняється від відповідальності у випадку сумлінної помилки, коли вона не могла усвідомити такої помилки.
Пленум Верховного Суду України в Постанові від 28 червня 1991 р. пояснив: «Якщо при обороні випадково заподіяно шкоду непричетній до нападу особі, в залежності від наслідків відповідальність може наступати за заподіяння шкоди з необережності (п. 6).
2. Захист не може перевищувати меж необхідності. Заподіяна шкода нападаючому може бути визнана правомірною тільки в межах необхідності, в даному випадку для захисту.
Кожен випадок має свої межі необхідності. Для цього враховують:
1) суспільну та особисту цінність об'єкта нападу;
2) несподіваність та інтенсивність нападу;
3) кількість та сила нападаючих;
4) місце, час і обставини нападу;
5) стан того, хто захищається;
6) можливість шкідливих наслідків нападу;
7) можливості захисту – фізична сила того, хто захищається, наявність у нього знарядь захисту, кількість осіб, що підпали нападу і т. ін.
У стані необхідної оборони особа може (має право) застосувати такі засоби і знаряддя, які з урахуванням усіх обставин, є необхідні і достатні для захисту.
З цього випливають такі висновки:
1. Той, хто захищається, може застосувати такі ж засоби і знаряддя як і нападаючий. Захист не перестає бути правомірним і тоді, коли для захисту застосовуються більш ефективні засоби і знаряддя.
У випадках, коли має місце напад групи осіб, яка за кількістю переважає тих, хто захищається, і діє агресивно, з очевидною загрозою для життя чи здоров'я, то для захисту ці особи мають право застосувати засоби, які мають у наявності.
У всякому разі при оцінюванні застосованих засобів захисту необхідно з'ясовувати, чи мала особа, яка захищалась, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами, із заподіянням нападаючому меншої шкоди.
2. Той, хто захищається, може (має право) заподіяти нападаючому таку ж шкоду, якою йому загрожував нападаючий. Захист не перестає бути правомірним і тоді, коли нападаючому буде заподіяна більша шкода, ніж та, якою він загрожував. Неправомірною визнається лише така шкода, яка явно, безсумнівно, перевищує шкоду загрози, котра в цьому разі не була необхідною. Перевищення меж необхідної оборони, як свідчить слідча та судова практика, буває двох видів:
1-) при нападі, що не загрожує тяжкими наслідками, нападаючому заподіяна занадто тяжка шкода, наприклад, у відповідь на ляпас заподіяна смерть, або як у справі Г-у відповідь на вимагання грошей знайомою особою;