Коммерческая концессия была перенесена в Россию из стран Запада. Сам же франчайзинг начал впервые применяться в Англии и США.
Основным источником коммерческой концессии в России является глава 54 ГК.
Существует много видов коммерческой концессии (франчайзинга), но все они имеют общие признаки, которые позволяют выделить коммерческую концессию (франчайзинг) в самостоятельный вид договора.
1.2 Элементы договора коммерческой концессии
К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны — правообладатель и пользователь, предмет, цена, срок, форма и содержание.
Правообладатель — это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.
Пользователь — лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027). Пользователь является более слабой стороной договора, поскольку он, как правило, «менее профессионален» в той сфере деятельности, для которой ему нужен договор коммерческой концессии. К тому же правообладатель в большинстве случаев экономически мощнее пользователя. Поэтому в интересах пользователя установлен ряд ограничений автономии воли правообладателя как при заключении договора, так и в процессе его исполнения (ст. 1033, 1034, 1035 ГК и др.).[66]
Поскольку и правообладатель, и пользователь являются специальными субъектами — предпринимателями, в договоре коммерческой концессии не могут участвовать некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (ч. 2 п. 2 ст. 50 ГК)[67].
Если в качестве стороны договора коммерческой концессии выступает гражданин, то он должен иметь статус предпринимателя. Причем этот статус должен быть легальным, а не фактическим. Хотя в ГК РФ есть статьи, нормы которых предусмотрены специально на тот случай, когда гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность де-факто, например, п. 4 ст. 23, к участию в договоре коммерческой концессии допускаются только граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей и включенные в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.
Возможность получения сведений о зарегистрированных юридических лицах и гражданах-предпринимателях любым из участников договора из сведений, содержащихся в Единых государственных реестрах, дает ему уверенность в действительности заключенной сделки, как непротиворечащей требованиям закона в части требований к ее участникам[68].
Еще одно требование, которое необходимо учитывать сторонам как при заключении, так и исполнении договора, сформулировано в абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК, согласно которому отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Требование о лицензировании отдельных видов деятельности распространяется в том числе и на граждан-предпринимателей[69]. Критерием определения лицензируемых видов деятельности является риск нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ. Констатируя, что виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение вышеперечисленного ущерба и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием, п. 1 ст. 17 закона о лицензировании устанавливает перечень таких видов деятельности. Однако, нельзя забывать, что виды лицензируемой деятельности не исчерпываются данным законом, поскольку его действие не распространяется на виды деятельности, перечисленные в п. 2 ст. 1. Виды деятельности, перечисленные в нем, лицензируются на основании других федеральных законов, в частности, деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии подлежат лицензированию на основании ФЗ «Об использовании атомной энергии»[70]. Включение в этот перечень исключений такого вида деятельности, как использование результатов интеллектуальной деятельности, не должно вводить в заблуждение относительно природы такого лицензирования и собственно лицензии. Лицензия в данном случае не представляет собой разрешение, выдаваемое органами власти, а отношения по ее получению не носят административно-правового характера. Это разрешение частного лица — субъекта исключительных прав, которое оно дает другому лицу на использование объекта исключительных прав, а отношения носят исключительно гражданско-правовой характер.
Ограничения для участников договора могут быть связаны также с тем, является ли участник юридическим лицом или гражданином-предпринимателем и какую сторону в договоре он соответственно представляет. Эти ограничения касаются прежде всего права на ведение отдельных видов деятельности, поскольку законом в ряде случаев прямо указывается, что определенным видом деятельности не могут заниматься граждане-предприниматели. Следовательно, если комплекс исключительных прав по договору передается для использования при ведении такого вида деятельности, на стороне пользователя может выступать только юридическое лицо[71].
Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет существенные условия договора: вознаграждение, передача права на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы Гражданского кодекса РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении ноу-хау, договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено[72].
Предмет договора коммерческой концессии является существенным условием договора. Его составляют исключительные права, принадлежащие правообладателю.
Существо исключительных прав сводится к предоставлению их обладателям юридической монополии на использование охраняемых результатов творческой деятельности с одновременной возможностью устранения от такого использования всех третьих лиц[73].
В пп. 1 и 2 ст. 1027 ГК речь идет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однако обязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю, прямо законом не установлен. В принципе возможна и такая ситуация, когда передается только одно право. Во всяком случае, если какое-либо из исключительных прав, принадлежащих правообладателю, не передано пользователю, последний не вправе требовать его передачи в принудительном порядке. Впрочем определенное значение слово «комплекс» все-таки имеет: оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а как единый объект, служащий для достижения цели доровора коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразной комплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров[74].
В составе исключительных прав есть и такие, передача которых пользователю обязательна под страхом признания договора коммерческой концессии незаключенным. Речь идет о правах на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). В ст. 1027 ГК только эти права названы в качестве основных. Остальные же исключительные права подлежат передаче, если это предусмотрено договором.
Предметом договора может быть также передача деловой репутации, регулярное содействие правообладателя пользователю в организации бизнеса, которое включает передачу коммерческого опыта правообладателю, оказание регулярных консультационных услуг, подготовку и обучение персонала пользователя и т.д[75].
Ценой договора коммерческой концессии является вознаграждение, которое подлежит уплате правообладателю пользователем согласно ст. 1030 ГК.
Стороны по Договору должны договориться о вознаграждении. Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий (ст. 432, а также п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей — термин «роялти» (в российском законодательстве о «роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»[76]). В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя[77].