Кримінально-процесуальний закон надав право уповноваженим органам вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред’явлення документів і предметів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані, але крім загального дозволу на витребування певних матеріалів конкретних приписів щодо процесуальної форми вказаної діяльності в законі немає. Саме ця прогалина і призводить до помилок у практичній діяльності працівників правоохоронних органів і визнання судом зібраних матеріалів недопустимими для використання у якості доказів.
Уся діяльність органів дізнання та слідства, прокуратури, суду проходить у межах процесуальної форми, яка зобов’язує здійснювати слідчі та судові дії у визначеному законом порядку, умовах та послідовності.
В.М. Тертишник зазначає, що процесуальна форма є невід’ємною ознакою кримінально-процесуальної діяльності кримінально-процесуальних правовідносин: усі дії учасників процесу здійснюються у встановленому в законі порядку, умовах і послідовності. Автор визначає процесуальну форму як відповідність змісту принципам кримінального процесу, передбачені кримінально-процесуальним правом умови, послідовність та порядок діяльності учасників процесу, засоби реалізації ними своїх прав, свобод і обов’язків, процедуру здійснення окремих процесуальних дій та прийняття юридичних рішень, а також режим документування процесуальної діяльності, які покликані забезпечити розв’язання завдань і досягнення мети кримінального процесу. Процесуальна форма - це не пуста формальність, а абсолютно необхідна умова правильності розслідування і вирішення кримінальних справ. Вона є гарантією встановлення істини, безпомилковості застосування кримінального закону [9, с. 254].
З цією тезою повністю згодні М.М. Михеєнко, В.Т. Нор, В.П. Шибіко. Зокрема, вони вважають, що процесуальна діяльність державних органів, посадових осіб і громадян відрізняється від інших видів діяльності тим, що порядок її докладно врегульовано законом. Вказані вчені також зазначають, що додержання процесуальної форми не є самоціллю. Воно забезпечує здійснення всіх завдань кримінального судочинства в цілому, а також спеціальних завдань кожної стадії та інститутів кримінального процесу [1, с. 135].
Враховуючи значення процесуальної форми, Пленум Верховного Суду України неодноразово звертав увагу судів на необхідність суворого додержання процесуальної форми. Зокрема, у п. 1 постанови від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» він наголосив, що «неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення» [7, с. 222].
Алгоритм витребування предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані можна визначити наступним чином: 1) складання вимоги про пред’явлення певних предметів або документів; 2) направлення вимоги відповідній особі або до підприємства, установи, організації чи посадовій особі; 3) виконання вимоги і доставка витребуваного об’єкта адресату; 4) отримання особою, яка вимагала пред’явлення, предмета або документа; 5) відображення факту доставки об’єкта та його індивідуальних ознак у відповідному протоколі; 6) приєднання об’єкта до справи (відразу або після додаткових дій по встановленню його належності та допустимості).
Розглянемо зараз у якій процесуальній формі можуть бути реалізовані вказані операції, приділяючи при цьому особливу увагу пропозиціям, які носять дискусійний характер.
Г.І. Алейніков зазначає, що про витребування виноситься постанова, а посадові і фізичні особи не мають права відмовлятися пред’являти або видавати документи, предмети, інші матеріали, які витребуються особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором. При цьому видача документів, які містять дані про державну або службову таємницю, ведеться з дотриманням існуючих правил, що забезпечують не розголошування цих даних [4, с. 26]. Позбавляючи осіб, до яких звернена вимога про витребування певних предметів або документів права відмовитись від їх пред’явлення, автор вказує на примусовий характер зазначеного витребування.
Щодо порядку витребування предметів і документів, які мають значення для справи Н.Н. Ніколайчик зазначає, що слідчий, особа, яка провадить дізнання, прокурор, суддя або суд надсилають до підприємства, установи, організації письмові вимоги, у відповідності з якими витребувані матеріали передаються у їх розпорядження. Окрім цього доцільним буде підкреслити, що письмові вимоги про надання необхідних для справи матеріалів обов’язкові для тих, до кого вони звернені і що їх виконання повинно мати місце у строки, встановлені для перевірки заяв і повідомлень про злочини. [7, с. 328-330]. Автор вважає, що витребування предметів і документів являє собою процес, який складається з декількох етапів. Першим етапом є складання слідчим постанови про видачу йому предметів і документів, які мають значення для справи.
Другий етап – направлення постанови адресатові до відповідного підприємства, організації, установи, посадовій особі або громадянинові. У разі відмови видати предмети або документи може бути проведене їх примусове вилучення за допомогою обшуку або виїмки (ст. ст. 177, 178 КПК). Але вдаватися до таких дій можливо лише після винесення постанови про порушення кримінальної справи.
Третій етап полягає в отриманні дізнавачем, слідчим або прокурором предметів і документів, їх огляді з метою визначення належності і допустимості і вирішення питання про приєднання до справи [4, с. 27].
На наш погляд запропонований вказаним автором варіант проведення витребування певних предметів (документів) занадто ускладнений і майже нічим не відрізняється від проведення такої слідчої дії, як виїмка. Складання постанови про витребування певних матеріалів буде мати таку ж юридичну природу, як постанова про проведення виїмки. Яким чином вона направляється адресатові не зрозуміло. Логічно, що слідчий повинен особисто доставити його адресатові. У цьому випадку виникає питання – а чим вказана процедура відрізняється від виїмки? Стосовно порядку документування факту надання витребуваних об’єктів взагалі нічого не зазначено.
Закон не встановлює форму та порядок пред’явлення вимог про надання предметів та документів. У практичній діяльності ці вимоги бувають письмовими, усними, у тому числі переданими по телефону, у яких слідчий з різним ступенем імперативності покладає на володільця даного об’єкту обов’язок доставити його особисто, нарочним або поштою. Як відомо, слідчі доволі часто без будь-яких постанов чи протоколів шляхом письмових або усних запитів витребують та долучають до справи будь-які довідки, характеристики, копії документів, витяги з них. Правомірність такої практики обумовлена характером паперів, які витребуються. Довідки, характеристики складаються спеціально за вимогою слідчого на підставі даних, які постійно зберігаються в установах, організаціях чи на підприємствах. Вони засвідчені підписами відповідальних осіб, штампами, печатками. У разі втрати або псування ці письмові докази можуть бути відновлені за першоджерелом. Тому в спеціальних процесуальних гарантіях – в винесенні постанов, в складанні протоколу – тут нема потреби. Подібним чином слідчий може обмежитися запитом (не проводячи виїмку), якщо йому необхідні предмети не для приєднання до кримінальної справи у якості речових доказів, а для тимчасового використання при провадженні окремих слідчих дій з наступним поверненням їх володільцю. Так, наприклад, гр-н Б. був затриманий у приміському поїзді сполученням «Херсон-Вадим» за використання завідомо підробленого пенсійного посвідчення. Наявність пенсійного посвідчення надає право безкоштовного проїзду у приміських поїздах. З метою встановлення, яким чином було виготовлено вилучене у гр-на Б. пенсійне посвідчення і з’ясування чи виготовлено воно підприємством, яке офіційно здійснює випуск бланків пенсійних посвідчень, був направлений письмовий запит до районного відділу пенсійного фонду з проханням надати пустий (не заповнений) бланк пенсійного посвідчення, який видається пенсійним фондом. Після проведення дослідження та технічної експертизи документа, наданий пенсійним фондом зразок бланку пенсійного посвідчення, був повернутий [10]. Така ситуація може мати місце й у тих випадках, коли витребуються предмети, однорідні з предметами, які пред’являються для впізнання, або потрібні для відтворення обстановки при проведенні такої слідчої дії, як відтворення обстановки та обставин події. Якщо подібні предмети являють собою матеріальну чи іншу цінність, слідчий видає володільцеві розписку.
Вимога про надання предметів і документів переважно повинна бути викладена уписьмовій формі. Спробуємо виявити переваги даного способу пред’явлення вимоги про необхідність надати певні матеріали. По-перше, при складанні письмової вимоги вдається попередити отримання об’єкта, який не належить до справи, забезпечити інтереси підприємств, установ, організацій, тому що надання предмета чи документа за усним запитом не залишило б слідів у діловодстві, що, в свою чергу, породило б неясність з приводу того, де знаходиться певний документ або предмет. По-друге, письмова форма запиту буде слугувати перешкодою неправомірному витребуванню предметів і документів, особливо у випадках, коли фактично проведена виїмка видається за, так звану, добровільну видачу. По-третє, наявність у справі письмового запиту пояснює природу виникнення матеріального об’єкта (особливо у тих випадках, коли акт, довідка або інший документ направляються слідчому поштою) [6, с. 45]. А, як відомо, для правильної оцінки інформації з точки зору її допустимості, важливе з’ясувати спосіб її отримання. Письмова форма відповідного запиту надасть можливість правильно вирішити це питання. На практиці доволі часті випадки передачі офіційно складеного і зареєстрованого письмового запиту факсом. Це надає можливість оперативно отримати певні документи і не викликає сумнівів з приводу джерел їх отримання. Вказана практика доволі часто застосовується при необхідності збору матеріалів, які характеризують особистість затриманого, необхідних для обрання запобіжного заходу – взяття під варту. Наприклад, коли затриманий є мешканцем іншої області, або відбував покарання у місцях позбавлення волі за межами населеного пункту, на території якого знаходиться райвідділ міліції, або достроково звільнився з виправної колонії тощо. Необхідність здійснити збір вказаних матеріалів у досить короткий термін, говорить на користь застосування вказаного прийому.