У випадках, коли є ризик укриття або викривлення необхідних об’єктів, коли їх вилучення пов’язано з вторгненням у житло і пошуком, коли вони володіють цінністю, незамінністю або особливою важливістю для володільця, необхідно проводити обшук.
Деякі автори вважають, що витребувати можна лише письмові документи, які підрозділяються ними на групи:
- безпосередньо пов’язані зі злочинною подією, наприклад документи зі слідами підчисток, підробок;
- документи, які встановлюють обставини, про які повідомлялось у заяві або повідомленні (довідки про спричинення матеріальної шкоди, тілесних пошкоджень та ін.);
- матеріали різного роду перевірок. До них можуть відноситися матеріали про адміністративні правопорушення, акти (ревізій, контрольних закупівель) [6, с. 30]. Не дивлячись на те, що документи зі слідами підчисток мають ознаки речових доказів і максимально наближають нас до поняття «предмети», яким користується законодавець у ст. 78 КПК України «Речові докази», зазначені юристи не вбачають в праві на витребування дозвіл долучати до провадження предмети та речі [8, с. 76].
За думкою Б. Коваленко, законодавець надав посадовим особам право на витребування не лише готових документів, але і матеріалів досліджень, які проводяться спеціалістами за завданням органу розслідування або прокурора [9, с. 14]. З позиції В.В. Степанова, витребування матеріалів при попередній перевірці полягає у отримання зразків для порівняльного дослідження, яке не повинно носити примусового характеру [6, с. 98].
А.М. Ларін вважає, що вимога про пред’явлення неприйнятна для отримання предметів і документів, які можуть мати значення речових доказів, а також інших документів, незамінних за своїми індивідуальними ознаками [2, с. 65].
Одним зі способів перевірки заяв і повідомлень про злочини у ст. 202 «Витребування матеріалів» проекту КПК України передбачено витребування матеріалів, які мають значення для попередньої перевірки заяв, повідомлень чи іншої інформації про злочини. До вказаного прийому слід звертатися, коли особа, яка провадить дізнання, слідчий чи прокурор мають достатні дані про те, що ці матеріали знаходяться в певної особи або на підприємстві, в установі, організації. З назви статті не зрозуміло про які саме матеріали йде мова? Відповідь на це питання міститься у частині другій зазначеної статті, де вказано, що службові та фізичні особи не вправі відмовлятися пред’являти чи видавати документи, предмети, інші матеріали, що витребуються особою, яка здійснює дізнання, слідчим, прокурором, крім випадків, коли таке їхнє право передбачено законом. Таким чином, автори проекту КПК України припускають можливість витребування не лише документів, що допускається діючим КПК України, а й предметів та інших матеріалів. Фіксувати факт передачі витребуваних матеріалів запропоновано протоколом. Виходячи зі змісту протоколу, складання якого передбачено частиною третьою даної статті, у якому повинні міститися відомості про індивідуальні ознаки, місце знаходження, стан, об’єм, розмір, вагу матеріалів, приходимо до висновку, що шляхом протоколювання слід документувати передачу лише предметів або інших матеріалів. Питання про фіксацію передачі витребуваних документів, зокрема, які мають ознаки речових доказів, залишилось поза увагою. Окрім цього слід зазначити, що у даній статті нічого не вказано про випадки, коли особи, до яких було звернено вимогу про необхідність надання певних матеріалів, не виконують покладений на них обов’язок [4].
З урахуванням викладеного вдається буде доцільним доповнити ст. 97 КПК України, яка передбачає право прокурора, слідчого, а також орган дізнання у разі необхідності перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи на витребування необхідних документів, наданням вказаним особам права витребувати не лише документи, а й певні предмети. Вказані доповнення нададуть практичним працівникам можливість у випадках, коли обставини справи, а також характеристики матеріалів і осіб, у яких вони витребуються, не пов’язані з подоланням їх протидії, дозволять замість слідчої дії – виїмки або обшуку, проведення яких можливо лише після порушення кримінальної справи, отримати необхідні предмети або документи шляхом проведення такої процесуальної дії, як витребування.
У ст. 86 КПК РФ «Збирання доказів» зазначено, що збирання доказів здійснюється у ході кримінального судочинства дізнавачем, слідчим, прокурором і судом шляхом провадження слідчих та інших процесуальних дій [5]. Зі слідчими діями складнощів не виникає, тому що вони детально регламентовані кримінально-процесуальним законом, а що віднесено до процесуальних дій, за допомогою яких можливо збирати докази, не зрозуміло.
Витребування предметів і документів має деяку схожість з такою слідчою дією, як виїмка. Витребування предметів і документів та виїмка застосовуються у разі потреби вилучення об’єктів матеріального світу, які мають значення для справи з володіння підприємств, установ, організацій і громадян. С.О. Шейфер виділяє дві основні відмінності між цими діями. По-перше, при витребуванні слідчий не сприймає зв’язку об’єкту з навколишнім середовищем, яке нерідко має важливе доказове значення. По-друге, при витребуванні об’єкту він потрапляє у поле зору слідчого після закінчення певного часу, необхідного для доставки, тоді як при виїмці предмета і документа цей тимчасовий інтервал відсутній [6, с. 69].
Поряд з цим існує ще одна відмінність між цими діями, яка заключається у наступному – зробити виїмку можна лише об’єкта, який знаходиться у розпорядженні підприємства, організації, установи, посадової особи або громадянина, а витребування може передбачати вимогу складання певних документів (довідки, характеристики і т.д.) і подання їх органу, який провадить розслідування, прокуророві або суду.
Вирішуючи питання, провести виїмку певного об’єкту (предмета або документа) чи вимагати його пред’явлення, слідчий повинен з’ясувати: якого характеру цей об’єкт; в чому його значення для справи; в яких умовах він зберігається; з якими гарантіями повинно бути пов’язано отримання цього об’єкту. Якщо при проведенні виїмки (обшуку) слідчий повинен прибути туди, де знаходиться зазначений об’єкт, то при пред’явленні вимоги надати необхідний предмет або документ, його доставляють ініціатору певні особи. Таким чином, досягається економія часу та сил, що, безумовно, є перевагою порівняно з іншими способами збирання доказів.
Отже, незважаючи на те, що в кримінально-процесуальній літературі й зазначається гранична стислість правового регулювання розглядуваного способу збирання доказів, необхідно застерегти від спроб трактувати його як не процесуальний. Оскільки він закріплений в кримінально-процесуальному законі, його правовий статус не може викликати сумнівів: це процесуальна дія, спрямована на отримання доказової інформації.
До випадків, коли витребування документів пов’язано з їх складанням за результатом проведення певних дій, відносяться проведення ревізії. Ревізія, відповідно до п. 2 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», являє собою метод документального контролю за фінансово-господарською діяльністю підприємства, установи, організації, дотримання законодавства з фінансових питань, достовірністю обліку і звітності, спосіб документального викриття недостач, розтрат, привласнень та крадіжок коштів і матеріальних цінностей, попередження фінансових зловживань. За результатами перевірки складається акт перевірки – довідка або доповідна записка. Проводиться вказана діяльність відповідно до «Інструкції про організацію проведення ревізій і перевірок органами державної контрольно-ревізійної служби в Україні за зверненнями правоохоронних органів», затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління Державної контрольно-ревізійної служби в Україні від 26.11.1999 р. № 107 [8]. При порушенні кримінальної справи акт ревізії як офіційний документ (ст. 83 КПК України) може бути визнаний джерелом доказів. Але проведення ревізії у кримінальній справі є процесуальним способом збирання доказів. Така ревізія втрачає свій адміністративний характер та із засобу господарського контролю перетворюється на кримінально-процесуальну дію [6, с. 102-104], а ревізор як особа, що володіє спеціальними знаннями, – у спеціаліста. Підставою для прийняття слідчим рішення про проведення у справі документальної ревізії, часто слугує неякісний акт документальної ревізії, що була призначена певним відомством до порушення кримінальної справи, або зібрані у процесі слідства бухгалтерські документи та інші матеріали, які свідчать про ознаки привласнення, розтрати чужого майна чи інших правопорушень. На момент призначення ревізії слідчий повинен, як правило, вилучити всі необхідні бухгалтерські документи та інші матеріали, пов’язані з фінансово-господарською діяльністю організації, що перевіряється. На практиці у більшості випадків такі документи вилучаються працівниками органу дізнання, що проводять дослідчу перевірку, ще до порушення кримінальної справи. Це пояснюється тим, що зацікавлені особи можуть внести виправлення в документи або знищити їх.
У процесі проведення ревізії може виникнути потреба і в додаткових документах чи матеріалах. Вони повинні вилучатися не ревізором, а слідчим. Тут ревізор виступає як спеціаліст у кримінальному процесі, в якому не може бути не процесуальних дій. У таких випадках практикується виїмка документів за участю самого ревізора-спеціаліста [2, с. 168].