Розглядаючи питання витребування предметів і документів, які можуть встановити необхідні у справі фактичні дані, не можна обійти увагою провадження досудової підготовки матеріалів у протокольній формі. Відповідно до ст. 425 КПК України, порядок провадження по справах про злочини, зазначені у цій статті, визначається загальними правилами Кримінально-процесуального кодексу, за винятками, встановленими статтями глави 35 КПК України. Отже, доказування під час досудової підготовки матеріалів у протокольній формі також підпорядковане загальним вимогам кримінально-процесуального закону щодо доказування у кримінальній справі, але поряд з цим, має ряд особливостей, характерних саме для цього прискореного і спрощеного виду досудового провадження.
При досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі орган дізнання зобов’язаний встановити подію злочину, зокрема, час, місце, спосіб та інші обставини суспільно-небезпечного діяння, дані, які підтверджують винність правопорушника, дані про його особу, мотиви злочину тощо. Прийняттю прокурором рішення про порушення кримінальної справи та складання ним обвинувального висновку передує кримінально-процесуальна діяльність, яка регламентована ст. 426 КПК України і яка полягає у збиранні, перевірці та оцінці відомостей про факти, які мають значення для справи.
Розглянемо у загальних рисах особливості провадження при досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі.
По-перше, у збирання доказів за протокольною формою бере участь певне коло суб’єктів. При протокольній формі відсутні такі суб’єкти кримінального процесу, як потерпілий, свідок, підозрюваний, обвинувачений, цивільний позивач, цивільний відповідач, а також їх представники і захисник. Відповідно до ст. 426 КПК України учасниками протокольної форми досудової підготовки матеріалів є правопорушник, інші особи, чиї пояснення отримані, і особи, які потерпілі від злочину. Також, до суб’єктів слід віднести осіб, на яких законом покладено обов’язок збирання, перевірки й оцінки фактичних даних, які свідчать про наявність у діянні ознак злочину, обставини вчиненого злочину, особу правопорушника і його винність чи невинність. Відповідно до ст. ст. 426, 430, 431 КПК України, до їх числа належать – особа, яка провадить дізнання (дізнавач), начальник органу дізнання, прокурор і суддя.
По-друге, законодавцем передбачені скорочені строки для збирання доказів при досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі. Відповідно до ч. 1 ст. 426 КПК України цей строк становить 10 днів, а у виняткових випадках, цей строк може бути продовжено відповідним прокурором, але не більше як до двадцяти днів.
По-третє, особливістю досудової підготовки матеріалів у протокольній формі є те, що провадження здійснюється, коли ще немає кримінальної справи, тобто до її порушення. Виходячи з цього, законодавцем встановлено особливий процесуальний режим діяльності зі збирання доказів при досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі, зокрема, при її здійсненні якісно обмежені можливості застосування кримінально-процесуального примусу і обмежена кількість способів збирання доказів, хоча й при протокольному провадженні, відповідно до вимог ст. 22 кримінально-процесуального закону, повинно бути забезпечено всебічне, повне й об’єктивне дослідження обставин вчиненого злочину. Відповідно до ч. 1 ст. 426 КПК України, джерелами, з яких органи дізнання у справах про злочини, перелічені в ст. 425 КПК України, встановлюють обставини вчиненого злочину і отримують дані про правопорушника, є: заяви або повідомлення, які є приводом до початку протокольного провадження, пояснення правопорушника, очевидців та інших осіб, протокол огляду місця події, довідки про наявність або відсутність судимості у правопорушника, характеристики с місця роботи або навчання та інші матеріали, які мають значення для розгляду справи у суді.
Таким чином, способами одержання фактичних даних у протокольному провадженні є: проведення огляду місця події; одержання пояснень; витребування певних документів; подання документів і предметів громадянами, підприємствами, установами та організаціями; проведення ревізій. Як бачимо, у способах одержання фактичних даних та у засобах доказування при протокольному досудовому провадженні проявляються загальні риси з доказуванням у стадії порушення кримінальної справи. Але між цими двома видами доказування є відмінності, зокрема, у предметі та межах доказування. Доказування в стадії порушення кримінальної справи спрямоване на встановлення не всіх обставин вчинення суспільно небезпечного діяння, а лише ознак злочину. Сукупність фактичних даних при цьому має бути такою, щоб можна було зробити хоча б приблизний висновок про наявність цих обставин [4, с. 13]. Отже, предмет і межі доказування в стадії порушення кримінальної справи значно вужчі, ніж у протокольному досудовому провадженні.
У всіх вивчених нами кримінальних справах (92), досудова підготовка по яких здійснювалась у протокольній формі, були пояснення особи, яка постраждала від злочину, очевидців та правопорушника. Окрім цього, у справах були вимоги про наявність (відсутність) судимості, характеристики, довідки про склад сім’ї, у справах по майнових злочинах – довідки про спричинену матеріальну шкоду та ін. Зазначені документи складались не інакше, як на вимогу особи, яка здійснювала досудову підготовку матеріалів у протокольній формі.
Підсумовуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що збирання доказів як елемент кримінально-процесуального доказування має місце і при досудовому провадженні у протокольній формі. До способів збирання доказів при протокольному провадженні віднесена одна слідча дія – огляд місця події та процесуальні дії, зокрема, одержання пояснень, подання документів і предметів громадянами, підприємствами, установами і організаціями, витребування зазначених матеріалів і проведення ревізії. Незважаючи на таку обмежену кількість процесуальних способів збирання доказів та їх джерел на особі, яка здійснює підготовку матеріалів у протокольній формі, лежить обов’язок встановити не лише підстави для порушення кримінальної справи, але й обставини вчиненого злочину, особу правопорушника і його винність. При цьому слід наголосити, що докази, здобуті під час досудового провадження у протокольній формі, зберігають силу як й інші документи і під час досудового розслідування і судового розгляду, якщо вони зберегли властивості належності і допустимості [5, с. 11]. доказовий оперативний кримінальний інформація
Таким чином, при досудовому провадженні у протокольній формі, левова частина доказового матеріалу отримується шляхом таких процесуальних дій, як витребування певних предметів та документів, а також подання їх будь-якими особами. Процес доказування при протокольній формі має забезпечити матеріалами, необхідними для порушення кримінальної справи і складання обвинувального висновку, не тільки прокурора, але і суд для призначення справи до розгляду в судовому засіданні, а також для всебічного, повного й об’єктивного розгляду і вирішення справи. Для цього необхідно встановити не тільки законність приводу для початку протокольного провадження і достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, але й обставин вчиненого злочину, особу правопорушника і його винність. Вищевикладене дає можливість стверджувати, що такі процесуальні дії, як витребування і подання предметів і документів, які можуть встановити необхідні у справі дані, використовуються не лише на стадії порушення кримінальної справи, а й при проваджені досудової підготовки матеріалів у протокольній формі. Саме вказані обставини і доводять самостійність і рівноправність таких способів збирання доказів, як витребування та подання поряд зі слідчими діями, які у переважній більшості проводяться у стадії досудового розслідування.
Вимога про витребування певних об’єктів повинна бути законною, тобто адресована тим особам, які володіють зазначеними об’єктами, вказані об’єкти повинні мати значення для справи, тобто за їх допомогою можливо встановити необхідні у справі обставини. Окрім цього, при пред’явленні вимог про необхідність надання предметів і документів, не повинно порушуватись конституційне право власності. Витребування предметів і документів не допускається, якщо цим особи позбавляються права володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної і творчої діяльності, гарантоване ст.41 Конституції України.
Відсутня єдина точка зору у вирішенні питання про те, чи забезпечується витребування державним примусом.
На примусовий характер витребування в порядку ст. 97 КПК України вказується у літературі. «Вимоги органів, уповноважених вирішувати питання про порушення кримінальної справи, з надання необхідних їм матеріалів обов’язкові для всіх посадових осіб і громадян, – підкреслюють Ю.Н. Білозеров, В.В. Рябоконь, – окрім випадків, спеціально передбачених в законі (наприклад, матеріали, які знаходяться у осіб, які мають дипломатичну недоторканість, можуть бути отримані лише з їх згоди, яка запрошується через Міністерство закордонних справ)» [3, с. 35].
У інших джерелах хоча прямо і не вказується на примусовий характер витребування матеріалів, але відмічається, що поряд з поданням предметів заявником та іншими особами вони можуть бути витребувані за ініціативою органів дізнання, слідства, прокуратури і суду [1, с. 66].
Мають місце і протилежні точки зору з цього питання. Так, В.В. Степанов вважає, що при невиконанні вимоги про направлення певних документів, слідчий не має будь-яких процесуальних засобів примусу. З його точки зору, цю прогалину в законі необхідно усунути [2, с. 79].