Специфика такого вида убытков, как упущенная выгода, предопределяет особенности доказывания факта причинения убытков и расчета их величины по сравнению с реальным ущербом. Поскольку получение доходов носит вероятностный характер, истец должен доказать наличие реальной возможности получения доходов в будущем.
На практике наиболее распространенными случаями нарушения права являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договорного обязательства. В этом случае должник обязан возместить кредитору убытки (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Однако наличие договорных отношений между сторонами вовсе не является обязательным. Обязанность по возмещению упущенной выгоды может возникнуть и при отсутствии таковых, например, из факта причинения вреда (п. 1 ст. 1064 ГК РФ).
Нарушение права может быть выражено как в действии (активное поведение), так и в бездействии (пассивное поведение). Но и в том и в другом случае обязательным условием является его противоправность, то есть нарушение нормы закона и (или) договора, либо факт виновного причинения вреда. Если действие (бездействие) не является противоправным, то нет и убытков. Об этом свидетельствует понятие убытков, сформулированное в ст. 15 ГК РФ: лицо вправе требовать возмещения причиненных ему убытков только в случае, если нарушено его право. В соответствии с п. 3 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. Примером возмещения убытков, причиненных правомерными действиями, является возмещение убытков, причиненных в состоянии крайней необходимости (ст. 1067 ГК РФ).
Поскольку убытки в виде упущенной выгоды являются неполученными доходами, истцу необходимо доказать, что получение этих доходов являлось реальным. В противном случае получится, что истец не понес убытков вообще, поскольку у него не было реальной возможности увеличения имущественной массы.
При определении размера упущенной выгоды необходимо руководствоваться п. 11 совместного Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В качестве примера можно привести следующий случай из судебно-арбитражной практики.
В арбитражный суд было заявлено требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, вызванных ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по кредитному договору. Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен кредитный договор, по которому ответчик должен был предоставить истцу кредит. Истец планировал на полученные по договору кредита средства осуществить телефонизацию поселка и получить доход в виде платы за установку телефонов и абонентской платы.
Выдача кредита не в полном объеме явилась, по мнению истца, причиной неполучения ожидаемого дохода от телефонизации поселка. Суд первой инстанции удовлетворил требование истца о взыскании упущенной выгоды. Однако Президиум ВАС РФ своим Постановлением отменил решение суда первой инстанции, указав, что сумма, взысканная как неполученная прибыль, не отражает расходов общества, которые оно должно было понести при телефонизации поселка. То есть сумма убытков в виде упущенной выгоды должна была рассчитываться как величина предполагаемого дохода в виде платы за установку телефонов и абонентской платы за вычетом разумных затрат на телефонизацию поселка.
Если в силу профиля деятельности заключение однотипных договоров является повседневной практикой для лица, чье право нарушено, определение и доказывание размера упущенной выгоды существенно упрощаются.
ОАО «Агентство интеллектуальной собственности», обладающее исключительными правами на использование товарного знака «Поле чудес», заявило иск к ООО «Издательский дом печатной продукции «Поле чудес» о запрете использования в издательской деятельности товарного знака «Поле чудес» и о взыскании упущенной выгоды. Размер упущенной выгоды определялся из расчета 5 % от величины доходов, полученных в результате неправомерного использования товарного знака. Величина доходов от использования товарного знака определялась путем умножения стоимости газеты «Поле чудес» на размер ее тиража. А ставка 5 % была использована исходя из практики заключения истцом лицензионных договоров на использование товарных знаков.
Для подтверждения пятипроцентной ставки истцом были представлены договоры о передаче прав на использование товарного знака со своими контрагентами, из чего суд сделал обоснованный вывод о том, что, если бы ответчик заключил договор об использовании исключительных прав на товарный знак, истец получил бы 5 % от его прибыли.
На практике суды часто путают две причинно-следственные связи: первая - между фактом нарушения права и причинением убытков в виде упущенной выгоды; вторая - между правомерными действиями пострадавшего лица при обычных условиях гражданского оборота и возможным увеличением его имущественной массы. Безусловно, обе эти связи имеют место в действительности. Однако вторая связь входит в предмет доказывания другого элемента - факта причинения убытков, так как при отсутствии этой связи нет смысла выяснять, имелась ли причинно-следственная связь между нарушением и убытками, поскольку не доказано наличие убытков как таковых.
Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде упущенной выгоды должна обладать следующими характеристиками:
1) причина предшествует следствию;
2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.
То есть именно факт нарушения права ответчиком, и только он, явился причиной неполучения доходов истцом. Истец должен доказать, что другие обстоятельства никоим образом не влияли на неполучение им дохода. Именно поэтому суд должен оценить предпринятые им (истцом) для получения упущенной выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). Здесь возможны два принципиально разных варианта.
Во-первых, доходы должны быть получены от контрагента, нарушившего право истца. Причинно-следственная связь между нарушением права и причинением убытков весьма наглядна и не нуждается в специальном доказывании. Так, если банк в нарушение требований ст. 854 ГК РФ необоснованно списал со счета клиента денежные средства, клиент вправе требовать взыскания не только процентов по ст. 856 ГК РФ, которые будут рассчитываться в соответствии со ст. 395 ГК РФ, но и упущенной выгоды. В этом случае она будет равна величине процентов, которые банк должен был начислить на денежные средства, находящиеся на счете клиента, в соответствии со ст. 852 ГК РФ, поскольку иной порядок не был предусмотрен договором банковского счета. Здесь наличие причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причинением убытков в виде упущенной выгоды очевидно.
Во-вторых, доходы должны быть получены от контрагента по другому обязательству. Наличие причинно-следственной связи здесь не так очевидно. Поэтому истцу необходимо доказать, что нарушение права его контрагентом по одному обязательству повлекло невозможность получения дохода по другому обязательству. Для этого необходимо исключить влияние посторонних факторов. В таких делах суд с особой тщательностью проверяет предпринятые истцом меры для получения упущенной выгоды, а также сделанные для этого приготовления.
Для доказывания причинно-следственной связи истцом могут быть представлены уже заключенные договоры с другими контрагентами, которые не были исполнены истцом ввиду неисполнения либо ненадлежащего исполнения своих обязанностей ответчиком. Пример может быть следующий.
Между сторонами был заключен договор аренды помещения. По истечении срока договора арендатор не воспользовался своим преимущественным правом на заключение договора аренды на новый срок и должен был освободить помещение. Полагаясь на добросовестность арендатора, арендодатель заключил договор аренды этого же помещения с другим контрагентом, по которому должен был передать помещение в пользование на следующий день после истечения срока действия договора с прежним арендатором. Однако арендатор помещение не освободил. Новый контрагент занять помещение не смог и арендную плату платить отказался. Тогда арендодатель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании упущенной выгоды в размере разности между арендной платой по договору аренды с новым контрагентом и размером арендной платы за период просрочки (ст. 622 ГК РФ), в течение которого арендатор неправомерно занимал уже не принадлежащее ему помещение.
В литературе высказывалось мнение о том, что для обоснования наличия причинно-следственной связи истцом могут быть представлены документы, подтверждающие намерения заключить договоры с другими контрагентами, в частности предварительные договоры.
Вместе с тем на практике арбитражные суды исходят из того, что сам по себе факт заключения сторонами предварительного договора порождает у них только обязанность заключить договор в будущем, то есть реальной возможности увеличения имущественной массы нет, поскольку нет права требовать от контрагента предоставления ее по договору. В ситуации, аналогичной вышеописанной, суд отказал истцу в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды только потому, что он заключил с другим контрагентом предварительный договор, который не порождает у последнего обязанности по внесению арендной платы. Соответственно истец не вправе был требовать ее внесения.
На основании вышеизложенного, хотелось бы отметить, что четкое представление о перечне обстоятельств, входящих в предмет доказывания, позволит истцу решить множество вопросов, связанных с возмещением убытков, как то: о размере реального ущерба и о наличии упущенной выгодой.