Важно учитывать и специфику российского права, его формализованность, "своеобразность" судебной практики, восприятия зарубежными инвесторами России как развивающейся страны со своими специфическими рисками: очевидно, что иностранные инвесторы стараются застраховать себя от подобных рисков и заключать сделки за пределами России, в рамках чаще всего английского/американского права, подчинять договоры юрисдикции международных третейских судов, международного арбитража. Сторонам следует обращать особое внимание на то, чтобы условия договора предусматривали как применимое право, так и место рассмотрения споров. Это позволит им избежать дополнительных трудностей при возникновении споров, а также снизит размер судебных и адвокатских расходов.
Если договор будет подчинен иностранному праву, а спор рассматривается в российском суде, например, в силу пророгационного соглашения, заключенного сторонами, либо в силу его отсутствия, российский суд обязан будет руководствоваться иностранным правом, избранным сторонами. Здесь могут возникнуть практические сложности, связанные с процессом установления судом содержания норм иностранного права. Так, может потребоваться привлечение иностранных правовых экспертов, представление суду заключений по вопросам иностранного права и т.п.
Поскольку специфика российской судебной практики станет полностью соответствующей положениям Главы 2 Конституции Российской Федерации только в ближайшем будущем, а сделки имеют экономическую целесообразность уже сейчас, стороны сделок с так называемым «иностранным элементом», как правило, предпочитают подчинять споры по договору компетенции иностранных государственных судов (такие примеры встречаются реже) либо международных третейских судов (по усмотрению сторон им, в частности, может быть Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при ТПП РФ).
Несмотря на некоторые попытки изменить ситуацию, в рамках действующего российского права, решения, которые выносятся иностранными государственными судами, могут признаваться и приводиться в исполнение в России, лишь когда и поскольку это прямо предусмотрено существующими международными соглашениями России со страной, суд которой вынес решение. Таких примеров мало, и с многими государствами у России нет таких соглашений, т.е. решение, скажем, английского суда в России применяться и исполняться в настоящий момент не должно. Если же речь идет о международных третейских судах, то в силу как Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений"[65], так и российского внутреннего законодательства такие решения подлежат исполнению в России.
Несмотря на возможность возникновения дополнительных рисков, избежать которых в нынешней ситуации очень сложно (например, вследствие достаточно специфического понимания российскими судами условий сделок купли-продажи акций, имеющих целью передачу контроля над тем или иным бизнесом), стороны, тем не менее, предпочитают подчинять сделку иностранному праву, а споры по ней – международному коммерческому арбитражу (либо иностранным государственным судам).
Сложность применения договоров, заключенных на основе зарубежного права, в России состоит как минимум в разнице юридической терминологии и правовых институтов нашего и иностранного права.[66]
Во избежание трудностей сторонам рекомендуется избирать место рассмотрения спора в той же стране, правом которой регулируется договор. В случае же, если местом рассмотрения спора должна стать иная страна, логичнее избирать третейский суд, а не государственный.
Внесенные в 2006 году изменения в Федеральный закон «Об акционерных обществах» пошли по пути следования европейской модели, заимствуя во многом положения Директивы ЕС о поглощениях.
Тем не менее, несмотря на различия в законодательных механизмах, отражающих тот или иной подход, цель, которую преследует конкретный правопорядок, закрепляя правовой институт поглощений, в общем, одна — защитить права акционеров, особенно владеющих неконтрольными пакетами акций, от обесценивания их инвестиций.[67]
Думается, что включение в уставы, внутренние документы акционерных обществ положений, направленных на защиту прав мелких акционеров и представляющих собой дополнительные гарантии помимо тех, которые предусмотрены законами об акционерных обществах в России и иностранными правопорядками, вполне осуществимо и является перспективным для достижения цели установления баланса интересов различных акционеров. Такие положения могут стать, например, результатом соглашений между акционерным большинством и меньшинством.[68]
Законы и иные нормативные акты
1. Гражданский кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994 г. - № 32 - ст. 3301;
2. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ от 01.01.1996, № 1, ст. 1;
3. Федеральный закон от 05.01.2006 № 7-ФЗ «О внесении изменений в федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты РФ» // СЗ РФ от 09.01.2006, № 2, ст. 172;
4. Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 713-О-П;
5. Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 681-О-П;
6. Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 714-О-П;
7. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 г.;
8. Определение ВАС РФ от 20.02.2008 № 1452/08 по делу № А45-3508/07-47/95;
9. Определение ВАС РФ от 17.03.2008 № 3398/08 по делу № А60-5846/2007-С2
10. Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2008 г. № КГ-А40/2053-07 по делу № А40-40225/07-43-409;
11. Постановление ФАС Московского округа от 21.01.2008 г. № КГ-А40/13933-07 по делу № А40-23574/07-48-185;
12. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2008 г., № 17АП-5169/2008-ГК по делу № А71-1701/2008;
13. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2007 г., № 09АП-16209/07-ГК по делу № А40-14821/07-56-123;
14. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 0409.2007 по делу № А40-14821/07-56-123;
15. Act of July 29, 1968, Pub. L. №o. 90-439, 82 Stat. 454 (codified at 15 U.S.C. §§ 78m(d)-(e), n(d)-(f));
16. Aktiongesetz, AktG ;
17. City Code On Takeovers And Mergers of 1968. http://moneyterms.co.uk/city-code;
18. Componies Act, 1985. http://www.statutelaw.gov.uk;
19. Delaware General Corporation Law // Delaware Laws (Annotated). USA: Prentice Hall, 1996;
20. Directive 2004/25/EC of the European Parliament and the Council of 21 April 2004 on takeover bids//OJ L 142. 30.04.2004;
21. Sarbanes-Oxley Act of 2002. Corporate responsibility. http://sec.gov/about/laws/soa2002.pdf;
22. The Securities Act of 1933, 48 Stat. 74 (May 27, 1933). www.law.uc.edu/CCL/33Act/;
23. The Securities Exchange Act of 1934, 48 Stat. 881 (June 6, 1934).www.law.uc.edu/CCL/34Act/.
1. Ануфриева Л.Н. Международное частное право. Особенная часть // М., 2000;
2. Богуславский М.М. Международное частное право // 5-е изд. М., 2005;
3. Бычков О. Слияния и поглощения. Новеллы в российском акционерном праве // Корпоративный юрист. 2006. № 6;
4. Гетьман-Павлова И.В., Липовцев В.Н. Имплементация Директивы 2004/25/EC относительно предложений о поглощении в странах - членах ЕС // Банковское право. 2008. № 1;
5. Гетьман-Павлова И.В., Гущина А.А., Липовцев В.Н. Правовое регулирование слияний и поглощений. (Требование к предложениям о поглощении в праве ЕС) // Банковское право. 2007. № 6;
6. Гомцян С. О принудительном выкупе акций миноритарных акционеров // Хозяйство о право. 2009. № 2;
7. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Васильев Е.А. // М.: Международные отношения. 1993;
8. Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право. Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе // М., 2004;
9. Кравченко Р.С. Средства защиты прав акционеров: сравнительный анализ опыта России и Канады // Юрист. 2001. № 4;
10. Макушкина Е. Принудительный выкуп акций: способы защиты от нарушений // Корпоративный юрист. № 2. 2009;
11. Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт // 2-е изд., перераб. и доп. - Москва: Вершина, 2007;
12. Прус Е. Поглощение и вытеснение // ЭЖ-Юрист. 2008. № 16;
13. Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров по российскому и зарубежному гражданскому праву // Юрист. 2004. № 8;
14. Степанов Д.И. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. № 5;
15. Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров. // Хозяйство и право. 2006. № 4, с. 3-18;. № 5, с. 3-23;. № 6, с. 3-18;. № 7, с. 12-31;
16. Тарасова Г., Савченкова Н. «Справедливая цена» вытеснения миноритариев // Корпоративный юрист. 2007. № 4;
17. Berglöf E., Burkart M. European Takeover Regulation // Economic Policy, 2003, vol.1, № 18, pp.171-203.
18. Black B., Reinier, Kraakman. Delaware's Takeover Law: The Uncertain Search for Hidden Value // 96 Nw. U. L. rev. 521, 535. 2002;
19. Black H.C. Black's Law Dictionary // 6th ed. St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1990;
20. Browder W. The Threat of Minority “Squeeze-outs” in Russia // Beyond Transition. 2004. vol.15, № 1;
21. Burkart M., Panunzi F. Mandatory Bids, Squeeze-out, Sell-out and the Dynamics of the Tender Offer Process // European Corporate Governance Institute, Law Working Paper № 10/2003, 2003;
22. Carney W. Mergers and Acquisitions. Cases and materials // N. Y.: Foundation Press. 2000.
23. Deborah A. Comparative Dimensions of Takeover Regulation // 65 wash. U. L. Q. 69, 84-8. 1987;
24. Gugler К., Burcin Yurtoglu B. Corporate Governance and Dividend Pay-out Policy in Germany .. University of Vienna // http://papers.ssrn.com;
25. Kaisanlahti T. When is a Tender Price Fair in a Squeeze-Out? // 8 European Business Organization Law Review 497. 2007, P. 499.
26. Pepin M. Exclusivity of Appraisal - the Possibility of Extinguishing Shareholder Claims // 42 Case W. Res. L. Summer 1992;
27. Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (January 10, 2002);
28. Wertheimer B. The Purpose of the Shareholders' Appraisal Remedy // 65 Tenn. L. Rev. 661, 666 (1998);