Зазначимо, що ВТК України 1970 року детально регламентував зміст та процедуру подання засудженого до умовно-дострокового звільнення від покарання. Статтею 110 цього кодексу вимагалося, щоб у поданні містилися дані, які характеризують поведінку засудженого, його ставлення до праці та навчання за весь час відбування покарання, а також щоб одночасно з поданням до суду направлялася особиста справа засудженого. Чинний КВК подібних детальних положень не містить. На нашу думку, це слід визнати пробілом, недоліком у правовому регулюванні умовно-дострокового звільнення. Новітнє кримінально-виконавче законодавство країн „близького зарубіжжя" відповідні положення зберегло. Наприклад, у ч. 3 ст. 169 КВК Казахстану зазначено: у поданні про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання повинні міститися відомості, які характеризують особистість засудженого, а також його поведінку, ставлення до праці й навчання за весь час відбування покарання [8]. Слід звернути увагу, що у п. 13 чинної постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 26.04.2002 р. „Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким" міститься посилання на ст. 110 ВТК 1970 р.: зазначено, що матеріали про умовно-дострокове звільнення, які подають органи, що відають виконанням покарання, мають відповідати вимогам, передбаченим ст. 110 ВТК України. Коли ці вимоги не виконано (характеристика не відображає процесу виправлення засудженого або стосується не всього періоду відбування ним покарання, немає даних про попередні судимості та відшкодування матеріальних збитків, не подано витяг із рішення спостережної комісії або служби у справах неповнолітніх тощо) і заповнити ці прогалини в судовому засіданні неможливо, суддя на стадії підготовки справи до розгляду повертає матеріали для відповідного оформлення, а коли недоліки виявлено в судовому засіданні, – ухвалює відповідну постанову, в якій зазначає підстави для повернення матеріалів [6]. Очевидно, що посилання на скасований вже закон позбавляє згадане роз’яснення значення обов’язкового до виконання, у зв’язку із чим Верховному суду доцільно внести до даної постанови відповідні зміни.
Щодо підстав розглядуваного виду звільнення зауважимо передусім, що одні й ті самі обставини, які мають суттєве, визначальне значення для здійснення умовно-дострокового звільнення, в спеціальній літературі іменують то його „підставами", то його „умовами". Так, деякі автори називають єдиною підставою умовно-дострокового звільнення від покарання виправлення засудженого [8, с. 45-47]. На думку інших дослідників, підставами умовно-дострокового звільнення є дві обставини: виправлення засудженого (матеріальна підстава) та фактичне відбуття ним певної частини покарання (формальна або формалізована) підстава [8, с. 9]. В інших випадках фактичне виправлення засудженого та відбуття ним певної частини покарання, винесеного обвинувальним вироком суду, називають вже умовами умовно-дострокового звільнення [7, с. 139]. Вважаємо, що термінологічна точність є обов’язковою вимогою для будь-якого дослідження. Різниця між цими поняттями є суттєвою. Хоч поняття "підстава" має багато значень, але як правило, воно означає якісь вихідні, головні положення. У довідковій літературі його визначення пов’язане із чимось головним, на якому базується, основується що-небудь, передумовою існування якогось явища або системи явищ, достатньою та (або) необхідною умовою для чогось [4].
Досить розповсюдженою є позиція, згідно якої підстава умовно-дострокового звільнення розглядається як виправлення засудженого або, як варіант, – виправлення засудженого та відбуття ним певного терміну покарання. Однак, якщо визнавати у ролі підстави звільнення від відбування покарання неповнолітнього його повне й остаточне виправлення, є не зовсім зрозумілим, чому таке звільнення є умовним, а не остаточним, навіщо у такому випадку установлювати щодо звільненої особи своєрідного іспитового строку (невідбутої частини покарання)? Оскільки умовно-дострокове звільнення належить до заходів кримінально-правового впливу, пов’язаних з реалізацією кримінальної відповідальності, слід визнати, що така відповідальність передбачається стосовно особи, яка вже виправилася. Такий висновок суперечить принципу доцільності кримінально-правової репресії. У зв’язку із цим не зовсім послідовною виглядає позиція, згідно якої підставою застосування умовно-дострокового звільнення до неповнолітніх має бути лише закінчений процес виправлення підлітка в умовах пенітенціарної установи [3, с. 366].
Не можна погодитися з Д.А. Щербою, що підставою умовно-дострокового звільнення є низька суспільна небезпечність особи або її відсутність [5, с. 42-44], оскільки, на нашу думку, суспільна небезпечність особи може розглядатися лише у зв’язку із вчиненим нею злочином (тобто є явищем ретроспективним), а не в тому, що особа може вчинити злочин у майбутньому.
Іноді висловлюється думка, що у ролі підстави умовно-дострокового звільнення від відбування покарання виступає така обставина, як „доведеність виправлення засудженого" або „переконання суду у виправленні засудженого" [1, с. 448]. Безперечно, зважаючи на те, що згідно з законом умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за ст. 107 КК є факультативним (його здійснення – право, але не обов’язок суду), слід визнати, що для його застосування має важливе значення, чи доходить суд висновку про виправлення засудженого достроково, без повного відбування тим призначеного йому покарання. Отже, в цьому випадку закон залишає можливості для судового розгляду: ухвалити рішення про звільнення від відбування покарання чи відмовити у ньому. Не секрет, що при цьому правозастосовець ґрунтується не лише на вимогах закону, але й на власному професійному, громадянському та людському досвідові, на моральних переконаннях.
Однак, як саме має виглядати процес ухвалення рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання неповнолітнього на підставі загальнолюдських цінностей, правосвідомості та власної совісті правозастосовця (судді)? Ці категорії, при всій їх важливості, мають все ж досить невизначений характер, і якщо б, скажімо, суд спробував би вирішити кримінальну справу з позицій загальносуспільних цінностей, зіставив би її з власною совістю та суспільною правосвідомістю, то він би опинився в досить важкому становищі. Слушно відзначивши таку обставину, А.Ф. Міцкевич вважає, що в більшості випадків, коли необхідно ухвалювати рішення на свій розсуд, правозастосовець звертається до „рятівного стереотипу поведінки, який називається в цій сфері судовою практикою" [4, с. 320-321]. Справді, формалізм є явищем шкідливим та небезпечним в цілому для права, а особливо – для права кримінального. Є багато прикладів тому, як формальне, без урахування особливостей вчиненого діяння, ставлення законодавця або правозастосовця до конструювання чи застосування кримінально-правових норм, тягне суттєві порушення прав та законних інтересів громадян, держави та суспільства, знижує ефективність досягнення цілей кримінального права. Тому в кримінальному законодавстві сьогодні створено й функціонує чимало інститутів, які дозволяють долати можливі негативні наслідки застосування формальних приписів. У цьому проявляється така властивість права, як його гнучкість, тобто можливість приймати рішення із врахуванням конкретних обставин певної ситуації (наприклад, можливість призначити покарання більш м’яке, аніж передбачено законом, достроково зняти судимість, звільнити від кримінальної відповідальності тощо) [12, с. 23]. Велике значення в цьому має судова практика у виді рішень з аналогічних чи подібних питань, ухвалюваних раніше. Вона пропонує варіанти рішень, перевірених контролюючими інстанціями та (принаймні, з формальної точки зору), захищених від помилки, відбиває професійну правосвідомість суддів, має в основі певний елемент узагальнення [11, с. 321]. Досвід попередників має велике значення у будь-якому напрямку соціальної практики. Пізнання істини завжди ґрунтується на цьому досвіді [8, с. 454]. Не маючи заперечень проти того, що судова практика справді має важливе значення в рішеннях по застосуванню норм кримінального права, визначимо, що завдання правової науки полягає, зокрема, і в тому, щоб створити та запропонувати правозастосовцям такі обґрунтовані рекомендації, які б дозволяли діяти без ризику перетворити розсуд на суб’єктивізм, а суб’єктивізм – у порушення прав особи, щодо якої вирішується те чи інше питання або законних інтересів держави та суспільства.
Стосовно ж предмету нашого дослідження відзначимо, що переконання суду у виправленні особи не може виступати підставою звільнення від покарання. Сам по собі цей критерій є досить розпливчатим, що дозволяє органам, які використовують норми КК, відносно довільно тлумачити формулу "довів своє виправлення". Це може привести до розбіжностей у практиці застосування норми про умовно-дострокове звільнення, чи заподіюється збиток правильному здійсненню кримінальної політики [7, с. 60]. Воно лише відображає результат суб’єктивного сприйняття судом певних об’єктивних обставин, які й повинні вважатися такою підставою. Тому правий В.В. Скибицький справедливо зазначаючи, що підставами звільнення мають бути обставини об’єктивної дійсності, а не чиїсь суб’єктивні висновки. „...Переконання органу, який застосовує звільнення, – суб’єктивний фактор, а підстави повинні існувати об’єктивно. Тим більш що, розуміючи так підстави, ми відриваємо їх від особи і вчиненого суспільно небезпечного діяння, у силу чого затушовуються ті фактори, які грають основну роль у визначенні підстав і оцінці обставин вчиненого діяння. Переконання повинне основуватися на об’єктивно існуючих факторах, які відносяться до особистості того, хто вчинив діяння", – зазначає науковець [10, с. 49].