Іншою проблемою дотримання конституційного принципу спеціалізації є відсутність у Законі України “Про судоустрій України” вичерпного переліку спеціалізованих судів. Серед спеціалізованих названі тільки господарські та адміністративні суди, при тому, що господарські (арбітражні) суди діють в Україні з 1991 року, а адміністративні суди перебувають у стадії формування. Очевидно законодавець, не виписуючи докладно в законі всієї системи спеціалізованих судів, розраховував на гнучкість і компроміси та на можливість у майбутньому створювати інші судові органи спеціалізованої юрисдикції. Однак, ми не виключаємо той варіант, що така ситуація найближчим часом призведе до консервації існуючої системи загальних судів та розгляду саме в них всієї сукупності адміністративних справ. Безпосередньо, в самому законі, а саме в п.п.16 п.3 Прикінцевих та перехідних положень Закону, передбачено формування системи адміністративних судів протягом 3 років [245] [252]).
Невизначеним у Законі є правовий механізм створення нових судів спеціалізованої юрисдикції – чи шляхом прийняття відповідного закону чи на підставі указу Президента України. Адже саме глава держави відповідно до п.23 ч.1 ст.106 Конституції України утворює суди у визначеному законом порядку. Невизначеність порядку утворення нових спеціалізованих судів на рівні базового закону про судоустрій може в майбутньому призвести до значних правових колізій. Законопроектну діяльність щодо цього питання необхідно здійснювати з урахуванням уявлення про те, що створення системи спеціалізованих судів повинно початися із запровадження нової організаційної структури судової влади, яка повинна відображати нові підходи до судово-процесуальної ієрархії, галузеву та іншу спеціалізацію в діяльності суддів.
На наш погляд, доцільно побудувати систему судових органів за двома напрямками, як це визначено в статті 124 Конституції України, оскільки в одній з передбачених нею підсистем під час розгляду спорів факти і докази сторін оцінюватимуться із застосуванням положень законів (загальна юрисдикція), а в другій – буде вестися мова про оцінку не фактів, а саме норм законів (норм права) щодо їх відповідності Конституції. Одночасно виникає необхідність науково-теоретичного обгрунтування нової класифікації юрисдикції - на конституційну і загальну, а остання може мати внутрішній поділ на звичайну і спеціальну (досвід Німеччини). Такому поділу юрисдикцій повинна відповідати й організаційна система судової влади. На мій погляд, судову систему загальної юрисдикції слід організувати таким чином, щоб вона відповідала принципу єдності судової влади для всієї території України і для галузевих напрямків судочинства, як цього вимагає стаття 125 Конституції України.
Як галузева, так і суб’єктна спеціалізація судової системи не порушує ієрархічної цілісності судової системи, яка необхідна з точки зору єдиного підходу до вирішення спорів, що виникають між різними суб’єктами правовідносин і регулюються законодавчими актами різних галузей права. Це зумовлює потребу в інституті, який здійснює найвищий судовий нагляд, визначає напрямки судової практики, забезпечує однакове застосування норм права всіма судами України. Таким судовим інститутом згідно з положеннями статті 125 Конституції України та Законом України “Про судоустрій України” визначено Верховний Суд України. Разом з тим, виникає проблема компетенції та порядку формування цієї судової установи з урахуванням норми, що міститься в зазначеній вище статті Конституції України, оскільки нею передбачається створення вищих судів у системі спеціалізованих судів.
Верховний Суд України в своїй новій якості повинен забезпечити аналітичну діяльність з розробки судової практики, гарантувати дієвий контроль за належним застосуванням законів, норми яких використовуються при розгляді конкретних судових справ у різних судових ланках. Здійснювати такі функції він має змогу як за допомогою рекомендаційних правил, так і відповідно до своїх повноважень як суду касаційної інстанції. Щодо повноважень Верховного Суду України як суду повторної касаційної інстанції, то він має право переглядати постанови й ухвали Вищого господарського суду України. Однак, необхідно процесуально регламентувати зазначені питання і щодо Вищого адміністративного, Касаційного та Апеляційного судів України. Їх можливо було б вирішити в Адміністративному процесуальному кодексі України та нових КПК і ЦПК України. Крім того, необхідно процесуально закріпити можливість Верховного Суду України переглядати в касаційному порядку рішення вищих спеціалізованих судів у випадку, якщо вони оскаржуються з мотивів невідповідності нормам Конституції України. На наш погляд, може бути використано припис законодавця, викладений у ГПК України щодо перевірки Верховним Судом України постанов і ухвал Вищого господарського суду України. Доцільно розглянути ідею створення вищих спеціалізованих судів у галузевих структурах, які призначені для більш професійного контролю за правозастосуванням в окремих ланках судової системи (при цьому Верховний Суд України залишається найвищою судовою інстанцією).
В даний час широко дискутується питання - якими повинні бути спеціалізовані адміністративні судові установи, створення яких передбачено ст.ст.21, 25, 38 Закону України “Про судоустрій України”. На теоретичному рівні існує концептуальне визначення адміністративного суду. Разом з тим, у діяльності адміністративних судів потрібно вирішити не тільки законодавчі й організаційні питання, а й зважити на психологічну спроможність суддів відповідати своїй посаді і виносити законні рішення з конкретних справ, оскільки судді повинні будуть оцінювати рішення представників владних структур не у виключних випадках, як це відбувається зараз, а постійно в процесі здійснення правосуддя.
На нашу думку, з урахуванням того, що до компетенції адміністративних судів належатиме перевірка законності рішень і дій, які виносяться чи вчиняються органами і посадовими особами виконавчої влади, то суддів цих судів повинен призначати або Президент України, або Верховна Рада України за поданням Голови Верховного Суду України або Голови Вищого адміністративного суду України. Їх нове безстрокове призначення не повинно залежати від службовців виконавчої влади, зокрема Державної судової адміністрації України, дії яких стають об’єктом функціональних обов’язків суддів адміністративних судів.
Норми статті 129 Конституції України визначають форми здійснення судочинства - одноособово суддею, колегією суддів та судом присяжних, тобто всі три форми здійснення судочинства можуть бути застосовані при розгляді справ по першій інстанції. Однак, що стосується колегіальної форми розгляду справ, то вона може бути двох видів - колегія професійних суддів або колегія в складі судді і визначеної кількості народних засідателів. Перша скоріше має бути прерогативою спеціалізованих судів, до складу якої будуть входити як судді-юристи, так і судді, які мають фахову підготовку з питань юрисдикції цих судів. Згідно з проведеним мною опитуванням 146 суддів судів загальної і спеціальної юрисдикції існує думка, про те, що для складу колегії суддів спеціалізованого суду прийнятним буде варіант, коли справу по першій інстанції розглядають один суддя-юрист і два судді, які є фахівцями в галузі юрисдикції цього суду (див.”Додаток Р”). Друга може розглядати певну категорію цивільних, кримінальних справ, для вирішення яких потрібні не лише юридичні знання, а й певний досвід суспільного життя. Здійснення правосуддя в апеляційних і касаційних інстанціях можливо лише у колегіальному складі.
Є дискусійною проблема впровадження в судочинство інституту присяжних, оскільки Конституція України гарантувала громадянам право на безпосередню участь у здійсненні правосуддя за допомогою цього інституту (стаття 124). Статтею 31 Закону України “Про судоустрій України” визначено, що в Україні діють суди присяжних. Конституція України не відповідає на питання, пов’язані із запровадженням суду присяжних, і, передусім, щодо моделі цього суду, принципів його формування та компетенції. З цього вбачається, що вони повинні бути вирішені за допомогою прийняття нових процесуальних кодексів.
Створення відповідної законодавчої бази і запровадження суду присяжних, як свідчить досвід багатьох країн, є складним. Наприклад, положення статті 125 Конституції Іспанії 1978 року, яка передбачала створення суду присяжних, були реалізовані лише в 1995 року, а перші процеси цього суду відбулися тільки в травні 1996 року. Російська Федерація, в якій такий суд має певні історичні надбання, не запровадила його одразу повсюдно, а ввела у 1993 році в порядку експерименту в дев’яти регіонах.
Традиційно суд присяжних розглядається як один із найдемократичніших інститутів, як головна гарантія захисту особи від свавілля законодавчої і судової влади. Існує думка про переваги суду присяжних у широкій колегіальності, меншому ризику допущення судової помилки, більшій незалежності, демократизмі, усуненні бюрократичного духу, гласності, посиленні змагальності кримінального процесу тощо. Однак у правничій літературі мають місце і критичні висловлювання щодо діяльності суду присяжних. Зокрема, звертається увага на його недостатню ефективність, неспроможність в окремих випадках прийняти правильне рішення, непопулярність як серед суддів-професіоналів, так і серед самих присяжних [246] [253]). Здебільшого судді скептично ставляться до можливостей суду присяжних, адже немає повної гарантії того, що у наших умовах такий суд здійснюватиме правосуддя на більш високому рівні, ніж суд, що складається із суддів-професіоналів [247] [254]).