Найбільший вираз правовій суті договору підряду і ефективність його закріплення як цивільно-правової форми досягнуті в країнах романо-германської правової сім'ї. В цілому, зобов'язальне право практично всіх європейських країн в період свого формування опинилося під впливом французького і німецького права. Так, Німецьке Цивільне укладення відразу ж після його ухвалення сприйняли в скандинавських країнах як зразок юридичної техніки і по майнових питаннях, перш за все у відносинах між двома сторонами. За зразком і подобою Німецького Цивільного укладення були створені цивільні кодекси Японії, Китаю, Греції, деяких латиноамериканських країн.
Вплив Цивільного кодексу Франції випробували на собі такі держави, як Іспанія, Італія, Люксембург, Мексика, Нідерланди, Чилі, Швейцарія та інші країни. В Бельгії Цивільний кодекс не дивлячись на реформи 1958та 1976рр. в своїй основі зберіг положення зобов'язального права Франції, що містяться в ФЦК[2].
Важливу роль в договірній практиці грають типові договори, особливо в будівельному підряді, розроблені національними і міжнародними промисловими організаціями та об'єднаннями підприємців (наприклад FindLaw [15]). Що стосується договорів міжнародного підряду, то відсутність нормативного (юридично обов'язкового) регулювання договору на міжнародному рівні певною мірою компенсується безліччю проформ договорів, які розроблені різними міжнародними організаціями і служать зразком для замовників і підрядників, які належать до різних країн. Серед таких проформ можна виділити Правовий посібник ЮНІCТРАЛ по складанню міжнародних контрактів на будівництво промислових об'єктів (A/cn.9/ser.b/2) 1987р. [16], розробка якого була обумовлена прагненням полегшити замовникам, особливо з країн, що розвиваються, підготовку відповідних контрактів. Як і всі подібні документи, Правовий посібник не має будь-якої юридичної сили і є лише рекомендацією сторонам контракту. Необхідно відзначити і розроблені Європейською економічною комісією ООН «Загальні умови експортних поставок і монтажу машинного устаткування» (N 574 A, 1957р.), «Загальні умови монтажу машинного устаткування за кордоном» (N 574 D, 1963р.), які також застосовуються за наявності посилання на вказані Загальні умови в договорі підряду[12].
Крім цивільних кодексів договірні підрядні відносини можуть регулюватися спеціальними законами, що встановлюють порядок укладення договорів, визначають його окремі умови, відповідальність сторін, а також регулюють інші області договірних відносин.
2.2 Порівняння нормативних джерел регулювання порядку укладення і положень договорів підряду
В цивільному і торговому праві зарубіжних країн відношення за договором підряду регулюються в основному диспозитивними нормами [8, с.372]. Звідси особливого значення набувають положення самого контракту, які, проте, формулюються фактично в односторонньому порядку замовником. Велику роль в області регулювання підрядних відносин в зарубіжних країнах грає також формулярне право.
В країнах романо-германської правової системи підряд розглядається як самостійний вид договору (contratd'entreprise, Werkvertrag), який визначається встановленими в законі ознаками. А в англо-американській системі права підрядні відносини традиційно вважаються одним з видів договору особистого найму (contractofworkandlabour), але при цьому істотною особливістю контракту признається певна самостійність виконавця роботи, який в зв'язку з цим іменується незалежним контрагентом (independentcontractor) [7, с. 347].
Із здачею-прийманням підрядних робіт в законодавстві різних країн зв'язується звільнення підрядчика від відповідальності за недоліки, виявлені у виконаній роботі, проте питання відносно явних і прихованих недоліків вирішується по-різному.
Спеціальні правила про приймання підряду містяться, наприклад, в ст. 357 ШЗЗ, в якій указується, що після приймання предмету підряду замовник повинен перевірити його стан «в звичайний термін» і заявити підрядчикові про виявлені недоліки, причому кожна із сторін має право вимагати проведення спеціальної експертизи із складанням висновку.
У Франції суди виходять з того, що прийняття замовником виконаних робіт звільняє підрядника від відповідальності за всі явні і приховані недоліки. Цей принцип застосовується до всіх видів підрядних робіт, за винятком робіт будівельного підряду. Проте якщо при виготовленні речі підрядчик використовував свій матеріал, то суди, вбачаючи тут договір продажу майбутньої речі, покладають на виготовлювача, як продавця відповідальність за приховані недоліки згідно ст. 1463 ФЦК. При будівельному підряді на підрядника покладається, згідно закону, гарантія за якість робіт терміном в десять років, починаючи з дати прийняття об'єкту. Гарантійний термін діє відносно вимог, пов'язаних з прихованими недоліками. Якщо ж збиток був викликаний наміром підрядника, то останній відповідає на загальних підставах в межах 30 років.
В Німеччині прийняття роботи знімає з підрядника відповідальність за явні недоліки. Якщо замовник приймає роботу без обмовок про недоліки, то він втрачає право вимагати надалі їх виправлення (§ 640 НЦУ). Відносно прихованих недоліків суди застосовують правила § 638 НЦУ таким чином. Вимоги замовника погашаються за закінченням терміну давності, який становить шість місяців по роботах, не пов'язаних з виготовленням матеріальних об'єктів, один рік - по роботах, не направлених на створення нового об'єкту (обробка сировини, виправлення недоліків і ін.), і п'ять років -приповному або частковому зведенні об'єктів. Термін обчислюється з моменту прийняття або завершення робіт (якщо приймання не передбачене). Підрядник, який умисно приховав істотні недоліки при прийманні, відповідає в межах загального терміну позовної давності в течії 30 років.
В Англії і США прийняття роботи звільняє підрядника від відповідальності за явні недоліки. Підрядник відповідає за приховані недоліки в межах загального шестирічного терміну позовної давності по договорах, якщо вони з'явилися результатом його недбалості у виконанні своїх обов'язків.
Діють різні форми відповідальності підрядника за якість виконаних робіт. Характерні в цьому відношенні санкції, передбачені законодавством Німеччини і Швейцарії (§ 633-635 НЦУ, ст. 358 ШЗЗ).
За наявності в предметі замовлення неістотних недоліків, тобто таких, які трохи зменшують його цінність або придатність, замовник може вимагати зменшення розміру винагороди (зниження ціни) або усунення підрядником за свій рахунок виявлених недоліків або ж він має право усунути їх своїми силами за рахунок підрядника. Вимога про усунення недоліків повинна супроводжуватися призначенням додаткового терміну, причому вона може бути висунута і до закінчення всієї роботи. Підрядник може відхилити цю вимогу, якщо усунення недоліків пов'язане з надмірними витратами. В разі провини підрядника, замовник має право вимагати також відшкодування зазнаних збитків.
2.3 Особливості укладення договорів міжнародного підряду
Договір підряду може кваліфікуватися як міжнародний за наявності однієї з двох умов: комерційні підприємства сторін такого договору - підрядника і замовника - повинні знаходитись на території різних країн або підрядні роботи повинні здійснюватись на території іншої країни, навіть якщо сторони мають свої комерційні підприємства на території однієї країни. Факт здійснення підрядних робіт на території іншої країни кваліфікує договір як «міжнародний», хоча він може і не підпадати під значення зовнішньоекономічної операції.
Договорам міжнародного підряду властиві наступні риси:
- комплексний характер, який виявляється в тому, що сторони договору - замовник і підрядник - намагаються врегулювати в договорі всі аспекти своїх взаємин (технічної документації, фінансування проекту, наймання персоналу та ін.);
- тендерна процедура укладення договорів;
- складна система фінансування, яка здійснюється, як правило, шляхом залучення банківських кредитів і гарантій.
Багато міжнародних підрядних проектів фінансуються крупними міжнародними фінансовими організаціями, такими, як Всесвітній банк, Європейський банк реконструкції і розвитку, Азіатський банк розвитку та ін. [17].
Зазвичай договори міжнародного підряду, особливо в будівництві, укладаються в процесі торгів. Організатором торгів і замовником в багатьох випадках виступають країни в особі своїх міністерств і державних компаній, які одержують бюджетне фінансування під конкретний об'єкт. Відносно таких державних утворень проведення тендеру часто вимагається законом.
Тендерна документація включає заявку на участь в тендері, вимоги до банківських гарантій виконання зобов'язань підрядником, форми договору підряду, професійні і технічні кваліфікаційні критерії підрядника та ін. Одним з документів при подачі заявки є бонд (застава, завдаток) в розмірі, визначеному організатором тендеру, що видається одним з першокласних банків або банком, схваленим замовником, у вигляді безвідзивної банківської гарантії (irrevocablebanker'sguaranteebond).
В складі тендерної документації разом із стандартними документами (технічне завдання, ціни та ін.) часто потрібно надати гарантійний сертифікат (warrantycertificate) про те, що устаткування, запчастини, матеріали є новими і недефектними. Такий сертифікат зазвичай повинен бути підписаний якою-небудь незалежною міжнародною експертною організацією по якості (наприклад SGS, Inspectorate, AlexStewart, та ін.).
Міжнародною торговою палатою (МТП) були розроблені Уніфіковані правила МТП по договірних гарантіях 1978 р. (N 325), які містять спеціальні положення про тендерну гарантію, тобто зобов'язанні, яке видано гарантом на прохання принципала (учасника торгів) на користь бенефіціара (сторони, що оголосила торги)[12].