3) определить норму права, которая регулирует аналогичные случаи, и на ее основе решить дело;
4) дать мотивированное обоснование причин применения аналогии именно в данном конкретном случае.
Применение аналогии закона должно осуществляться с соблюдением определенных принципов:
1) Законности, т.е. принятие решения должно осуществляться в пределах полномочий органа правоприменения, по процедуре, установленной законом, и в предусмотренной законом форме.
2) обоснованности - данный принцип требует применения аналогии закона лишь на основе знаний об объективно истинных юридических фактах, которые предусмотрены гипотезой нормы права.
3) целесообразности - нужно выбрать именно ту норму, которая наиболее эффективным и оптимальным способом позволит достичь цели правового регулирования.
Применение аналогии закона не является способом произвольного решения дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, которая отражена как в правовой системе в целом, так и в отдельных правовых нормах, регламентирующих аналогичные отношения. С помощью аналогии закона органы правоприменения не ликвидируют пробелы в праве, а только их преодолевают.
Институт аналогии закона не применяется в административном и уголовном праве.
Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов права (справедливости, равенства перед законом и судом и т.д.). Данным путем возможно ликвидировать пробелы в праве при отсутствии нормы права, которая бы регулировала данный вид общественных отношений, или аналогичные случаи во всех смежных отраслях права.
Аналогия права применяется тогда, когда:
• нет нормы, которая прямо предусматривает данный случай;
• нет нормы, предусматривающей подобный случай.
При решении дела по аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдать следующие условия:
1) аналогия допустима лишь в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2) общественные отношения, к которым применяется решение по аналогии, должны быть урегулированы хотя бы в общей форме, т.е. находиться в сфере правового регулирования;
3) наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, юридически равнозначных признаках; расхождение - в деталях, в несущественном;
4) поиск нормы, регулирующей аналогичный случай, должно идти сначала в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой - в другой сфере и в законодательстве в целом;
5) произведенное в ходе использования аналогии правовое решение не должно противоречить действия распоряжений закона, его цели;
6) обязательно должен быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.
При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции. Поскольку нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия, то правоприменитель, исходя из собственного правосознания, может мотивировать решение по делу, ссылаясь на конституционные нормы.
3. СУБСИДИАРНОЕ ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ПРАВА В УСТРАНЕНИИ ПРОБЕЛОВ
Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.
Субсидиарное применение правовых норм к разным отношениям, как правило, закрепленно в законе. Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.
Теоретическим основанием субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и метода их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавливающего сроки исковой давности. Общие положения и нормы гражданского права применяются к:
1) отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;
2) регулирование отношений, возникающих в связи с охраной окружающей среды, если они не урегулированы экологическим законодательством;
3) отношений, регулируемых семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.
Следует учесть, что в некоторых областях права субсидиарное применение норм гражданского права отменено самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве, оно недопустимо. Так, с нормами собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно лишь с нормами, включенными в качестве дополнительных в законодательные акты о семейные, трудовые и некоторые другие отношения.
Регулирование взаимоотношений любой отраслью права осуществляется, как правило, лишь собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применения норм права является исключением из общего правила.
ВЫВОДЫ
право закон пробел норма
В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.
Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.
Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.
В юридической литературе выделяют объективные и субъективные причины существования пробелов в праве:
1) неумение законодателя отразить в нормативных актах все многообразие жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальные пробелы).
2) неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, осуществить по ним определенные законодательные действия (дальнейшие пробелы).
3) технические ошибки законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приемов юридической техники.
Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.
При наличии пробелов в законе законодатель предлагает правоприменителю разное поведение.
Как выход из такой ситуации есть два варианта: первый заключается в принятии компетентным органом правового акта, регулирующего данный вопрос. Однако этот процесс является длительным и сложным. Поэтому для оперативного решения применяется второй вариант, заключающийся в аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это применение для регулирования данных отношений закона, который регулирует аналогичные отношения. Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.
Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1.Алексеев С.С. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. //Электронный ресурс: http:// www.lawbook.by.ru/ theory/ alexeev/ cont.shtml
2. О. В. Зайчук, Н. М. Оніщенко Теорія держави і права. Підручник. – К.: Юрінком Інтер, 2006.-216с.
3. Скакун О. Ф. Теория государства и права: Учебник / Пер. с рус. - Харьков: Консум, 2001. - 656с.